קבע השופט חשין כי: "כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד,
מאת ישראל שמעוני, עו"ד, בורר ומגשר בפס"ד בז`רנו נ` שר המשטרה, קבע השופט חשין כי: "כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אינה אסורה מטעם החוק…(זוהי) זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחייה למצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה…(כנגד זכותו זו של האזרח ניצבת) החובה הציבורית המוטלת על פקידים וגופים ציבוריים, והנובעת מעצם תפקידם, לא להפריע לפרט מההתעסקות במלאכתו , מקום שמלאכה זו אינה אסורה מטעם החוק".
במאמר זה נדון בחופש העיסוק ביחסים שבין הפרטים בחברה לבין עצמם כחלק מדיני החוזים ודיני העבודה. לא נדון ביחסים שבין הפרטים בחברה לבין השלטון כחלק מהמשפט הציבורי- החוקתי.
חופש העיסוק כזכות יסוד חוקתית :
חשיבותו של חופש העיסוק היא רבה והיא נובעת מההשלכות הרבות שיש לה על תחומים שונים בחייו של האדם : עיסוקו של האדם מאפשר לו את המשך קיומו הפיסי, מקנה לו מעמד בחברה, מאפשר לו להקים ולקיים משפחה ומקצה לו את הפנאי לשקוד על הגשמת סגולותיו הרוחניות.
חופש העיסוק מוצא ביטוי מפורש במשפט העמים : בהכרזה הבינלאומית בדבר זכויות האדם, אשר נתקבלה בעצרת האו"ם ביום 10/12/1948 נאמר בסעיף 23 : "לכל אדם קיימת הזכות לעבוד , לבחירה חופשית על עיסוקו …"
באמנה הבינלאומית על הזכות הכלכלית, החברתית והתרבותית, אשר נתקבלה בעצרת האו"ם ביום 10/12/1966, נאמר בסעיף 6 : "המדינות שהצטרפו לאמנה זו מכירות בזכות לעבודה, הכוללת את הזכות של כל אדם להרוויח את פרנסתו בעיסוק שבחר או קיבל באופן חופשי…",
ובצ`רטר החברתי האירופאי משנת 1961 נקבע בחלק 1 סעיף(1) : "לכל אדם תינתן ההזדמנות להרוויח למחייתו בעיסוק שהכניסה אליו היא חופשית"3.
חוקותיהן של מדינות רבות מקנות לחופש העיסוק, בצד זכויות אדם אחרות,מעמד מוגן – חלקן : ארה"ב, קנדה , צרפת ואיטליה – בהוראה גורפת, מכוחה הגנו בתי-משפט על חופש-העיסוק, ובחלקן האחר – גרמניה, דנמרק, איסלנד , הודו ומקסיקו – בהוראה מפורשת בחוקה בנושא זה. במדינות אחרות, דוגמת אנגליה, בהן אין חוקה כתובה, מוגן חופש-העיסוק ע"י ביהמ"ש כחלק מ"המשפט המקובל" .
שיטתנו המשפטית העניקה לחופש העיסוק, כמו לזכויות-יסוד אחרות שאינן כתובות עלי-ספר מעמד בכורה , אף בהעדר חוקה כתובה במדינת ישראל, אך זאת מתוך מודעות לכך שקיימת, במקרים לא מעטים, הצדקה להגבלתה , ובהתאם לכך נבחנה אותה הגבלה בפסיקה ובספרות המשפטית.
בחודש מרץ 1992 נחקק חוק יסוד : חופש העיסוק, וביום 4.3.1994 בוטל חוק היסוד האמור בחוק חדש , באותו שם, וחוק זה הוא התקף כיום (להלן : "חוק היסוד"). קיימים מספר הבדלים בין שני חוקי היסוד , אך מאפיין אחד משותף לשניהם : מכוחם של שני חוקי היסוד , נהפך חופש העיסוק לזכות-יסוד משוריינת של הפרט.
אמנם, חוקי היסוד לא יצרו זכות חדשה, שכן, כאמור , חופש העיסוק היה מוכר במשפטנו כזכות-יסוד וכחלק מעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית עוד מימיה הראשונים של המדינה, כפי שבא לידי ביטוי כבר בפסה"ד המנחה משנת 1949 – עניין בז`רנו , אשר עיצב לראשונה עיקרון זה, והכיר בו כנותן עילה להתערבותו של ביהמ"ש במעשי המנהל , ואחריו ישנה פסיקה עניפה שהלכה בעקבותיה, ולכן כפי שמציין השופט גולדברג במאמרו– עיגונה של זכות חופש העיסוק בחוק -יסוד לא גרמה לשינוי בתפיסתנו המשפטית, אלא שהשינוי המשמעותי היחיד שחולל חוק היסוד הוא הקניית סמכות לביהמ"ש לפסול חוק המגביל את חופש העיסוק.
סעיף 5 לחוק היסוד מ-1992- וסעיף 7 לחוק היסוד מ – 1994 קובעים כי :
" אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת".
כלומר – עד לחקיקתם של חוקי היסוד , ניתן היה להגביל את חופש העיסוק בכל חוק ואפילו בחוק רגיל, או על פיו , ואילו עם חקיקת חוקי-היסוד רשאי ביהמ"ש לפסול חוק שההגבלה בו אינה עונה על אחת העילות בגינן התיר חוק היסוד להגביל את חופש העיסוק.
כאמור במרמר זה נתמקד בסוגיה של חופש העיסוק במשפט הפרטי, להבדיל מהמשפט הציבורי. העמדה הפרשנית שמקובלת היא, שלחוק היסוד אין תחולה ישירה במשפט הפרטי. החוק חל במישרין על הרשות המבצעת והמחוקקת, אולם יש לו תחולה עקיפה במשפט הפרטי. הערכים הנובעים ממנו נשאבים לתוך מושגי –היסוד של המשפט האזרחי וממלאים אותם בתוכן. מעמדו החוקתי של חופש-העיסוק ישפיע בהכרח על תוכנם של מושגי – יסוד במשפט הפרטי, כגון "תקנת הציבור", ותום – לב.
סעיף 3 לחוק היסוד מ – 1994 מגדיר את המונח : "חופש העיסוק" כך :
"כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק , מקצוע או משלח-יד".
וסעיף 4 לחוק היסוד הנ"ל קובע :
"אין מונעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש , או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
השאלה הראשונה שיש להשיב עליה בבחינת חופש-העיסוק, היא מה ייחשב ל"עיסוק" לצורך זה. ניתן לתת למונח זה שתי משמעויות : האחת, היא המשמעות המצומצמת :" פעילות שיש בה ערך כלכלי ושיש בה אלמנט של קביעות או יציבות מבחינת עושה הפעילות", כלומר : עיסוק "שעצם מהותו הוא התעסקות לשם הכנסה" והאחרת , היא המשמעות הרחבה, הכוללת התעסקות חד – פעמית, עם או בלי תמורה, ואף פעילות וולנטרית מתמשכת .
ואף מעבר לכך – את המונח "עיסוק" יש לבחון מעת לעת, בהתייחס לשינויים במציאות הכלכלית והחברתית. כך , מה שנחשב בתקופה מסוימת כתחביב בלבד, יכול להראות כעבור מספר שנים כעסק לצורך תחולת חופש העיסוק.
השאלה נדונה בבג"צ 19/64 התאחדות סוכני ביטוח בישראל נ` המפקח על הביטוח, שם נאמר , כי כשאנו באים לפרש את המונח "עיסוק" לצורך חוק מסוים, הכל יהא תלוי בכוונת המחוקק ובמטרה שאותה בא אותו חוק לשרת. ומכאן , שלעתים יינתן למושג "עיסוק" פירוש מצמצם ולעתים - מרחיב, אך תמיד יהיה זה פירוש תכליתי , המקובל במערכת המשפטית כדרך הנכונה לפרשנות.
ההתנגשות בין חופש העיסוק לבין חופש החוזים:
נעבור לדון בחופש העיסוק כפי שהוא משפיע על המשפט הפרטי : "הגבלה חוזית של חופש העיסוק " – ניתן להגדיר מושג זה באופן הבא: "חוזה להגבלת חופש העיסוק הוא חוזה שבו צד אחד מסכים עם הצד השני להגביל בעתיד את עיסוקו , באופן שלא יוכל לעסוק באופן חופשי בעיסוק , מקצוע, או עבודה מסוימים, ובמיוחד בעיסוק או עבודה שבו עסק עם, או עבור , הצד השני לחוזה".
ניתן למנות שני סוגים עיקריים להגבלות חוזיות של חופש העיסוק :
הסכמי אי-תחרות מסחרית בין שותפים או שותפים לשעבר , או בגין מכירת מוניטין של עסק בעת מכירתו ;
הסכם בין עובד ומעביד , על-פיו לא יתחרה העובד במעבידו לשעבר , ביןכשכיר ובין כעצמאי.
השאלה הראשונית הנשאלת במאמר מוסגר היא, האם הגבלות חוזיות שכאלה אינן בגדר "הסדר כובל " ע"פ חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988, שנחשב לאסור ולבלתי חוקי , שאז ניתן לתקוף אותם בדרך זו בלא צורך להיכנס לשאלת חופש העיסוק. מאחר שעבודה זו אינה דנה בהיבט החוזי כשלעצמו נציין רק כי עפ"י אותו חוק , למרות שאין הדבר נקי מספקות, נראה שאין המדובר ב"הסדר כובל ", ועל-כן כדי לתקוף חוזים אלו יש לפנות לסוגיית הפגיעה בחופש העיסוק.
הכלל היסודי בשיטתנו המשפטית, בכל הנוגע לחופש ההתקשרות החוזית, מוצא את ביטויו בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן : חוק החוזים) , ובו נאמר: "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים ".
בנוסף , חופש ההתקשרות החוזית , חופש החוזים, מוכר כזכות –יסוד במשפט הפרטי, " הוא מעקרונות היסוד של תפיסתנו המשפטית והחברתית ", והוא הוגדר כ"זכות יסוד חוקתית " וכ"עיקרון החשוב ביותר בדיני חוזים בישראל".
לדעתו של פרופ` א. ברק, אף יש לראות זכות זו כבעלת מעמד חוקתי : "הזכות לעיצוב תוכן החוזה, הנגזרת במישרין מהזכות החוקתית לאוטונומיה של הרצון הפרטי, ובהיעדר זכות חוקתית מפורשת כזו , מעיקרון כבוד האדם וחירותו – קיבלה מעמד חוקתי ".
כך, גם לדעתה של פרופ` ג. שלו , גם היום, לאחר חקיקת חוק יסוד חופש העיסוק, יש לחזור ולהזכיר את עקרון חופש החוזים. בעימות הפנימי בקרב כללי תקנת הציבור בין השאיפה לקיום התחרות חופשית לבין הגנת העובד , קרי – בין חופש החוזים לבין חופש העיסוק, צריך לתת משקל נאות גם לחופש החוזים שמשמעו הערך הציבורי של קיום התחייבויות ואינטרס ההסתמכות של המעביד , שזכאי לכך שיקיימו את החוזה. ועל-כן ניתן לומר כי זכות הצדדים להגביל את חופש עיסוקם בהסכם, היא זכות הקבועה בחוק החוזים כחלק מחופש ההתקשרות החוזית קרי : מחופש החוזים, שמהווה אף הוא זכות-יסוד ועיקרון-יסוד של שיטתנו המשפטית.
ואולם, עם היותו "עיקרון יסוד" , אין חופש החוזים מהווה "עיקרון – על", הגובר על עקרונות אחרים וערכים אחרים , וככל זכות יסוד חוקתית, זהו חופש יחסי, יש לאזן אותו כנגד חופשים אחרים וכנגד אינטרסים אחרים,
הראויים להגנה".
ומכאן , כשאנו באים לבחון את תקפותה של הגבלה חוזית של חופש-העיסוק, עלינו למצוא את האיזון הראוי בין חופש העיסוק, מחד , לבין חופש החוזים וחופש ההתקשרות, מאידך , או בלשונו של ביהמ"ש : " מול זכותו של אדם לעסוק במקצוע אשר יבור לו, עומד עיקרון יסוד אחר , חשוב לא פחות, הוא חופש ההתקשרות", ובאיזון זה הדרך שבה הפסיקה מילאה אותו בתוכן מול הדעות השונות שהובאו בספרות המשפטית יעסוק חיבור זה.
כהערת אגב יש לציין , כי הבסיס החוקי כיום לפסילת תוקפו של הסכם המגביל את חופש העיסוק הוא סעיף 30 לחוק החוזים – על פיו – חוזה הנוגד את תקנת הציבור- בטל והשפעת חופש העיסוק כזכות-יסוד היא לצורך מילוי המונח "תקנת הציבור " שבסעיף 30 – בתוכן , כמו כן , כפי שנראה להלן , נעשה שימוש בפסיקה בסעיף 39 לחוק חוזים שבאמצעותו הכניסו לחוזה תנאי מכללא המגביל את חופש העיסוק במסגרת עיקרון תום-הלב).
כפי שנקבע בפסיקה, יש לבחון תניה המגבילה את חופש העיסוק בחוזה – "לאור שני העקרונות "המתחרים" : עיקרון חופש ההתקשרות בחוזים מזה ועיקרון וחופש העיסוק מזה. העיקרון הראשון שואף לתת הכרה נרחבת לחוזים שנכרתו כדת וכדין ולאכיפתן של ההתחייבויות הכלולות בהם… עיקרון חופש העיסוק, לעומת זאת, שואף לשמור על חופש הבחירה של כל אדם כראות עיניו במה יעסוק, כל עוד אין עיסוק זה נוגד את החוק". כלומר - ההתנגשות היא בין שני עקרונות – יסוד : מחד – חופש ההתקשרות וקדושת החוזה – על-פיו : תקנת הציבור היא "שהצדדים יקיימו את ההתחייבויות שנטלו על עצמם מרצונם החופשי והברור…" ומאידך – חופש העיסוק – על-פיו : לכל אדם חופש לבחור באיזה עיסוק לעסוק.
מתוך עיון בפסיקה, ניתן ללמוד כי בתי המשפט אשר בחנו תניה המגבילה את חופש העיסוק , עשו כן עפ"י אמות-מידה שונות בהתאם לאופי הצדדים לחוזה, כלומר- האם מדובר היה בהסכמי אי – תחרות מסחרית בין שותפים או שותפים לשעבר או בגין מכירת מוניטין של עסק בעת מכירתו (להלן : הסכם מסוג (1) , או
שמדובר היה בהסכם בין עובד למעביד , על-פיו לא יתחרה העובד במעבידו או במעבידו לשעבר [להלן נסכם מסוג (2)].
בע"א 238/73 שרעבי נ` חמצני 26 נאמר : "ישנו קו מפריד ברור בין שני המקרים של הגבלת חופש העיסוק : מכירת עסק או מוניטין מצד אחד , ואיסור התחרות בין עובד ומעביד מצד שני , כשהנטייה לפסול התחייבויות מהסוג השני היא הרבה יותר חזקה מהאפשרות לפסול עסק מהסוג הראשון ".
וכן בע"א 127/62 "יחד נ` שימנסקי 27 נאמר: כי בפסיקה ניכרת מגמה "יותר לקיים התחייבויות להגבלת חופש העיסוק בין השותפים בשותפות מאשר בין עובד למעביד". וכאשר לא היה ברור באופן חד משמעי האם מדובר בחוזה מסוג (1) או בחוזה מסוג (2) – ההכרעה האם להפעיל את אמת המידה המחמירה יותר או שמא זו המקילה יותר הושפעה מהשאלה למי משני החוזים דומים החוזים הנדונים. כך , למשל, נקבע, שמעמדו של מרכיב תריסים עצמאי קרוב יותר למעמדו של "עובד", ואילו במקרה אחר שבו דובר בין עובד למעביד , נבחן החוזה דווקא לפי אמת המידה המקילה, וזאת מאחר שההגבלה התייחסה לעסקה מוגבלת שעניינה מכונה אחת בלבד שהעובד מכר למעבידו , ולידע שרכש העובד בהפעלת המכונה.
ההצדקה שנתן ביהמ"ש להפעלת אמות המידה השונות בהגבלת חופש העיסוק של עובד , לעומת מוכר עסק או מוניטין , היא שבמקרה של עובד – מעביד מנסה המעביד להשיג יתרון שאינו מגיע לו, שכן על המעביד להשלים עם זכותו של העובד להתחרות בו , בעוד שבמקרה של מכירת העסק , הקונה לא יוכל ליהנות מן הממכר בהעדר הגבלה כזו .לגבי ההגנה הניתנת לעובד נאמר בפסיקה, כי- "הנימוק ההיסטורי להצדקת ההגנה הניתנת לעובד נגד הגבלת חופש העיסוק שלו אחרי תום עבודתו אצל מעבידו הוא כפול ף חולשתו של העובד לעומת המעביד , המסוגל להכתיב את תנאי חוזה העבודה, וטובת הציבור המעונין למנוע פגיעה בכושר העבודה והיצירה של כל אדם במקצועו ובעיסוקו מעל למידה הדרושה להענקת הגנה מתאימה למעביד ".
השופט גולדברג במאמרו, מותח ביקורת על דברים אלה של ביהמ"ש. לגבריו, הנימוק השני שפורט לעיל יפה לעובד ולבעל עסק כאחד ואינו מיוחד ליחסי עובד-מעביד , כך גם ביחס לדברים שנאמרו בע"א 1371/90 דמתי נ` גנור – יוחסה ל"עובד" דוקא האמירה : "ככל שמדובר בידע כללי ואף במיומנות מקצועית שנרכשו במהלך העבודה, מחייב אינטרס הציבור , כי באלה יוכל העובד להשתמש גם אצל מעביד אחר או כעצמאי , שאם תאמר אחרת, עלול הדבר לגזור על העובד נטישת המקצוע היחידי בו הכשיר עצמו והוא עלול ליפול נטל הציבור". – גם כאן גורס השופט גולדברג , כי חשש זה אינו מיוחד לעובד דווקא, אלא זהה לגבי בעל מלאכה או בעל עסק שמכר את עיסוקו והתחייב שלא להתחרות בקונה.
גם לגבי הנימוק הראשון של "חולשת העובד לעומת עוצמתו של המעביד ", אשר מקורו בפסיקה אנגלית ישנה (משנות העשרים), נראה לשופט גולדברג במאמרו הנ"ל, כי יש כיום מקום לסטות ממנו. גישה דומה הובאה גם ע"י ביהמ"ש העליון בעניין ברמן , לאור אופיים של יחסי העבודה כיום. גם לפי התפיסה האנגלית, הגורם של "חולשת העובד " אינו רלוונטי כשתנאי העבודה נקבעו בהסכם קיבוצי עם איגוד מקצועי חוק או כשמדובר עם מנהל בחברה שהוא "עובד " – שכן אז לא נמצא העובד בעמדת מיקוח חלשה. השופט גולדברג מרחיק לכת אף יותר , ולגישתו , אין עוד נפקות כיום לנימוק של "חולשת העובד", שכן מעבר לכך שישנם גם מצבים של תעסוקת יתר , גם במצב של אבטלה, חוקי המגן וההסכמים הקיבוציים מגינים על עיקר זכויותיו של העובד , ואם נכרת החוזה תוך ניצול מצוקתו בידי המעביד – הוא יכול לבטלו מחמת עושק, מכוח סעיף 18 לחוק החוזים.
ואכן, ניתן לראות בפסיקת בתי המשפט בשנים האחרונות, ובייחוד בתיהמ"ש המחוזיים ובית הדין לעבודה, נסיגה מההבחנה האנגלית הישנה : למשל – במקרה אחד הוציא ביהמ"ש המחוזי צו נגד עובד , אשר בתקופת עבודתו ניהל מטעם מעבידו מו"מ לייצוג בארץ של חברה זרה, התפטר , וסמוך ביותר לאחר מכן החל לייצג חברה זו , והנימוק היה זה : "תורת האיסור על הגבלת חופש ההתעסקות באה להבטיח את זכויותיו של האדם הקטן , אך היא איננה באה להתיר הפקרות מוחלטת ביחסי העבודה" אם כן , מהן אמות המידה שראוי להפעיל בבואנו לקבוע סבירותה של הגבלת התעסקות בחוזה ?
בפסיקה נקבע כי יש לבחון האם האיסור סביר לגבי הצדדים ולגבי הציבור כולו. נקודת המוצא לקביעת סבירות ההגבלה היא, כאמור , האיזון בין חופש החוזים לבין הצורך לשמור על תחרות חופשית, כאשר ההגבלה סבירה מבחינת הזמן והמקום, רק לעתים רחוקות תהיה ההגבלה נוגדת את האינטרס הציבורי.
נקבע בפסיקה שטובת-הציבור היא בעלת חשיבות מישנית לאינטרס של הצדדים עצמם. בתי המשפט ובית הדין לעבודה הדגישו את חשיבותה של התחרות החופשית לשיפור המוצר ופיתוח המשק , והמשקל שיש לתת לה בהקשר לתביעות שעניין חופש העיסוק. כן נאמר , כי התחרות מהווה "תמריץ לייעול, לפיתוח ולחדשנות, דבר שיביא לירידה בהוצאות הייצור ולעליה באיכות המוצר...".עם זאת, התעשרות תיראה כבלתי צודקת, אם היא מלווה ב " התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב ", ובמקרים שכאלה, תוגבל התחרות ותוכשר הפגיעה בחופש העיסוק.
מתוך עיון בפסיקה ניתן לראות כי בתי-המשפט בוחנים שלושה נושאים עיקריים לצורך הכרעה בשאלה, אם יש לאכוף תניה חוזית המגבילה את חופש העיסוק :
נושא ההגבלה והיקפה ;
שטח ההגבלה ;
זמן ההגבלה.
כאשר ישנם מספר נושאים נוספים שלעתים נבחנו אף הם : הזכויות הקנייניות שעליהן באה ההגבלה להגן , הסודות המסחריים והעסקים הדורשים הגנה, והנזק שיגרם לציבור אם תיאכף ההגבלה.
לצורך עבודה זו נדון בקצרה בנושאים העיקריים שפורטו לעיל :
נושא ההגבלה והיקפה - זהו השיקול הבולט ביותר , והוא בא לידי ביטוי כדלקמן : "האיסור אותו קיבל המערער על עצמו, אינו איסור כללי על העיסוק במקצועו הרגיל של מסגר-מכונאי, אילו הוטל איסור כזה על המערער , היה בזה משום הגבלת השימוש בידיעותיו הכלליות במקצועו – "ידיעתו האובייקטיבית`,... – והגבלה כזו אסורה בין שהמערער רכש
ידיעות כלליות אלה בעבודתו אצל המשיבה, ובין שהיו לו הידיעות עוד מקודם".
הצורך להגן על סוד עיסקי או מקצועי - פסיקת בתיהמ"ש גרסה כי : "חובת הסודיות כשלעצמה אינה עילה להגבלת העיסוק, הפרתה יכולה לשמש שיקול למתן צו-מניעה שמטרתו אכיפתו של תניית הסכם המגבילה את העיסוק " ובית הדין הארצי לעבודה קבע, שיש לאכוף במקרים הראויים שמירת סוד מקצועי, אף שנושא הגבלת עיסוקו של עובד לאחר ניתוקם של יחסי עובד- מעביד לא הוסדר בחוזה העבודה ביניהם. יש לציין שנקבע כי נימוק זה, כשלעצמו, אינו נימוק בלעדי.
תקופת ההגבלה - אורך תקופת ההגבלה שנקבעה בחוזה מהווה , בד"כ , שיקול לעניין הסבירות. עפ"י הפסיקה, פרק זמן של שנה שנתיים, או שלוש שנים, ייחשב בד"כ, כסביר בעוד שהגבלה לחמש שנים נקבעה כבלתי סבירה. אולם, נמצאו אף מקרים שבהם לא נראתה הגבלה לפרק זמן ארוך יחסית כבלתי סבירה. ברור , שפרק זמן של שנה, שעה שהתמלאו יתר התנאים לאכיפתה של התניה המגבילה, הוכרה תמיד כסבירה. עם זאת "אורך זמנה של ההגבלה, ואף חוסר ההגבלה על אורך הזמן , כשלעצמם, אינם שוללים את סבירותה, יש ואיסור מוגבל בזמן יהיה בטל, ויש איסור בלתי מוגבל בזמן יהיה תקף. הכול תלוי בנסיבות המיוחדות של המקרה".
יש לציין כי מכוח חוק החוזים, רשאים ביהמ"ש ובית הדין לעבודה, לקצר תקופת-הגבלה שנקבעה בהסכם, על מנת להכניסה למתחם הסבירות.
4. שטח ההגבלה - דעתו של השופט גולדברג היא, שבמרבית המקרים, "בממדיה של מדינת ישראל, אין להגבלה בשטח כל תוצאה מעשית". אולם, העובדה שההגבלה ההסכמית היתה לתחום גיאוגרפי מוגבל, תרמה להחלטה כי ההגבלה עומדת במבחן הסבירות, אף כי לא הוגבלה בזמן ", כשם שבמקרים אחרים נקבע, שהגבלת עיסוק שאינה מוגבלת מבחינת המקום, תחשב כבלתי סבירה. ביהמ"ש ובית הדין לעבודה מוסמכים, במקרים הראויים, לצמצם את תחולת שטח ההגבלה, כשם שהם מוסמכים לקצר את תקופתה.
לסיכום נקודה יש לציין כי אין נושא מבין הנושאים שפורטו, העומד בפני עצמו, אלא הצטברותם מביאה למסקנה אם ההגבלה של חופש העיסוק סבירה או שלא.
היש צורך בהתחייבות חוזית מפורשת להגבלת חופש העיסוק ?
הגישה המקובלת על בית המשפט גרסה כי רק התחייבות חוזית מפורשת להימנע מלעבוד אצל אחר , לפתוח או להצטרף לעסק מתחרה, תיאכף על ידי בית המשפט. גישה זו באה לידי ביטוי בפס"ד קריסטיאנפולר, בעניין דמתי ובעניין אנטן. בהסתמכו על התפתחות הפסיקה , בכל הנוגע לסעיף 39 לחוק החוזים, הגיע בית הדין הארצי למסקנה "כי תוצאה זו אינה רצויה... על מנת שלא יצא חוטא נשכר , ויהפוך ל`נבל ברשות התורה`. בית המשפט המחוזי בת"א הגיע למסקנה דומה, בקבעו : "כי אין פירושם של דברים... כי בהיעדר תניה חוזית לא ניתן יהיה להורות על צו שימנע את השימוש במידע סודי , בין היתר על ידי הגבלת עיסוקו של אדם..."
וכן : "אולם כשיש למעביד סודות מקצועיים, היעדרה של הגבלה חוזית אינו צריך למנוע הגנה על האינטרסים הקניינים שלו. במקרה כזה, הגבלת חופש העיסוק אינה מטרה בפני עצמה, כי אם תוצר לוואי של הגנה על סודות מסחריים"
כך פסק גם בית המשפט המחוזי בחיפה: "ההגנה על המעביד אינה ניתנת רק כאשר קיים חוזה בינו לבין העובד ורק כאשר קיים חיוב חוזי בנושא שמירת סודיות. חובת האמון נובעת מטיב היחסים בין העובד למעביד בעת היות העובד מועסק".
יצויין כי , הדיעה שסעיף 39 לחוק החוזים יפה לעניינו כתחליף להתחייבות חוזית מפורשת, אמנם הועלתה בפסיקה, אך לא נקבעה הלכה מכרעת בסוגייה זו, ובית-המשפט הסתפק בהוראה זו ולצורך פירושה של תניית הגבלה בחוזה. לעקרון תום הלב חשיבות יתר במקרה שהעובד הכין את הרקע והתשתית לתחרות במעבידו עוד בטרם חדל לעבוד אצלו, שאז, כשלא היתה התחייבות מצד העובד שלא להתחרות במעבידו לשעבר , נעשה שימוש בנימוק זה במסגרת השיקולים למתן צו-מניעה נגד העובד.
*ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד בורר ומגשר, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות. ד"ר שמעוני הוא מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כיו"ר המוסד לבוררות `יתרו`
