הליך בוררות רגיל (שלא נקבעה בו ערכאת ערעור לפי סעיף 21א או לפי סעיף 29ב),
מאת ישראל שמעוני , עו"ד ובורר לגבי הליך בוררות רגיל (שלא נקבעה בו ערכאת ערעור לפי סעיף 21א או לפי סעיף 29ב), לא נקבעה הוראה מפורשת בדבר החובה לרשום פרוטוקול במהלך הישיבות ושמיעת העדויות. עם זאת, מן הראוי כי בכל הליך שיפוטי ומעין שיפוטי ייערך תיעוד בפרוטוקול של הדברים אשר נאמרו, שיהווה שיקוף של עיקרי הדברים שהתרחשו.
בבית המשפט חלה חובה לתעד את הדיונים, שנועדה לאפשר את פומביות ההליך ואת שקיפותו, וכן לסייע בעתיד לבעלי הדין ולשופט בהליכי הערעור. חובת התיעוד לא הייתה קיימת עד כה בחוק הבוררות, משום שהמחוקק ביקש להקנות להליך תכונות של זריזות ופשטות ללא הוצאות מיותרות. כיום, במרבית הבוררויות, קובעים הצדדים בהסכם הבוררות כי הישיבות יתועדו בפרוטוקול או בכל דרך אחרת. בבוררות לפי סעיף 21א לחוק (להלן: סעיף 21א או ערעור בפני בורר), קובעת התוספת השנייה במסלול הערעור בפני בורר בסעיף א` כי ישיבות הבוררות יתועדו בפרוטוקול או בדרך אחרת שקבעו הצדדים בהסכם הבוררות. הפרוטוקול או דרך התיעוד שנקבעה, ישקף את מהלך הדיון ואת דברי בעלי הדין. מיקומה של הוראת התיעוד, בתוספת השנייה, מלמד שניתן להתנות שלא לחייב את הצדדים לתעד את הדיון. לדעתנו, אופי ההליך וחובת ההנמקה המוטלת על הבורר לפי סעיף 21א(א)(1) מחייבים תיעוד הישיבות. התיעוד משקף את מהלך הדיונים, את דברי בעלי הדין ואת התנהגות הבורר במהלך הבוררות, ומכאן חשיבותו. הוא עשוי לסייע לבורר בבואו להכריע את פסקו, והוא מגביר את האמון ואת תחושת הביטחון של הצדדים בהליך, שהרי הדיון מתנהל בשקיפות מוחלטת. בבוררות לפי סעיף 29ב לחוק, אחד התנאים לקיומה הוא תיעוד ישיבות הבוררות באמצעות פרוטוקול, כקבוע בסעיף 29ב(ב) לחוק. בסעיף זה, החובה לתעד את הדיון באמצעות פרוטוקול היא קוגנטית. הסיבה לקיומה של חובת תיעוד באמצעות פרוטוקול, טמונה באופיו הערעורי של הליך בוררות במסלול על פי סעיף 29ב לחוק.
ניהול פרוטוקול בעת ביקור במקום נושא המחלוקת
בית המשפט קבע כי, בנסיבות מסוימות, יש לביקורי הבורר במקום נושא המחלוקת השפעה רבה על השקפתו[1]. לכן, יש לתעד את ביקורי הבורר במקום באמצעות פרוטוקול כדי שלצדדים תינתן הזכות להגיב על ביקור הבורר. אי מתן הזדמנות לצדדים להגיב על כך, מהווה פגיעה בזכות הטיעון של הצדדים הגורמת לעיוות דין[2]. כתבי טענות סילוק תביעה על הסף בהליך האזרחי רשאי בית המשפט להורות על סילוק התובענה. האם גם הבורר מוסמך לעשות כן? אנו סבורים כי היות שהליך הבוררות הוא הליך שיפוטי, רשאי הבורר לנהוג כפי שהיה נוהג בית משפט באותן נסיבות. יתרה מכך, ניתן ללמוד על סמכותו של הבורר לסלק תובענה מפיסקה ח` לתוספת, המסמיכה את הבורר: "להורות לבעלי הדין להשיב לשאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו"[3]. הבורר רשאי להורות על סילוק התביעה על הסף אם הדבר נראה לו צודק בנסיבות העניין ואם כתב התביעה אינו עומד בתנאים שנקבעו בסדר הדין האזרחי להגשת כתב תביעה[4]. ניתן להצביע על שני מצבים בהם תסולק התביעה: האחד, מחיקת התביעה, והשני דחיית התביעה. לשני מקרים אלה נודעות תוצאות שונות.
מחיקת התביעה
על פי תקנה 527 לתקנות סדר הדין האזרחי, מחיקת תובענה אינה מעשה בית דין ואין בה כדי למנוע מהתובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה. דהיינו, אם החליט הבורר למחוק את התביעה, ניתן להגיש מחדש את כתב התביעה, אם יתוקן הפגם. עילות המחיקה הן כדלקמן: כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה[5]: במקרה כזה עומדות בפני הבורר שתי אפשרויות. האחת, להורות על מחיקת התביעה; השנייה, להתיר לתובע לתקן את כתב התביעה. אנו סבורים, כי במקרים שבהם עילת תביעה אינה עולה מכתב הטענות וניתן להצילה על ידי תיקון, על הבורר לגלות התחשבות ולהתיר לתובע לתקן את כתב התביעה כדי להגישו מחדש[6]. מתוך כתב התביעה עולה כי התובענה היא טורדנית או קנטרנית[7]. בפסיקה נקבע כי עילות המחיקה[8] המוזכרות בתקנות סדרי הדין האזרחי אינן רשימה סגורה וכי לבית המשפט סמכות להורות על מחיקת כתב התביעה בשל עילות שאינן מצוינות בתקנה. לפיכך, ניתן לומר, כי בורר יוכל למחוק את התביעה בשל עילות נוספות אם ימצא לנכון לעשות כן. תקנה 100, על פי לשונה, אינה חלה על כתב הגנה, אולם בפסיקה[9] נקבע כי היא חלה על כתב הגנה. על כן, גם בהליכי בוררות, יוכל הבורר למחוק כתב טענות אם יהא צורך בכך. ניתן למחוק כתב טענות לבקשת בעל דין או אם הבורר החליט לעשות כן. כאשר נמסר עניין מסוים להכרעתו של הבורר, מוסמך הבורר לדון ולהכריע בכל טענות ההגנה שניתן להעלות באותו עניין, לרבות בטענת קיזוז ובתביעה שכנגד. דחיית התביעה הבורר רשאי להורות על דחיית התביעה במקרים שבהם מוסמך בית המשפט לדחותה על פי תקנה 101(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. דחיית תובענה יוצרת מעשה בית דין ולא ניתן יהיה להגישה שוב. ניתן לדחות תובענה בהתקיים מעשה בית דין, כלומר: מקום בו הוגשה בעבר תובענה אחרת באותה עילה, שנדונה לגופה ושהוכרעה לפני ערכאה מוסמכת, לרבות בורר אחר[10], נוצר מעשה בית דין ולא ניתן יהיה להגיש תביעה נוספת באותה עילה. השאלה, אם נוצר מעשה בית דין, נבחנת על פי זהות העילות[11]. ישנם מקרים שבהם הוכרעה המחלוקת בבוררות קודמת או שהסכסוך נדון בעבר בבית משפט. ישנן גם נסיבות שבהן נחתם הסכם פשרה ולפיו לא יהיה ניתן לתבוע עוד באותו עניין שהיה מושא הפשרה בין הצדדים. עילה נוספת לדחיית התובענה היא במקרה שהבורר גילה כי העניין אינו ראוי להידון בבוררות, כגון ענייני שכירות מוגנת או פירוק חברה. המשך הדיון בתובענה שיש בנסיבותיה מעשה בית דין או עילה אחרת לדחייתה, מהווה עילה טובה להעברת הבורר מתפקידו במהלך הבוררות, ועילה טובה לביטול הפסק לפי סעיף 24(10) אם התגלה הדבר לבעל הדין לאחר מתן הפסק. נשאלת השאלה, מה יהא דינו של בורר שידע כי אין הוא מוסמך לדון בסכסוך, כמו במקרה של שכירות מוגנת, ובכל זאת המשיך לדון בעניין. לדעתנו, על הבורר לדעת מהם העניינים שבהם אין הוא מוסמך לדון. מכיוון שאין זו תמונת המצב בחיי המעשה, ומכיוון שבוררים מגלים רשלנות בנושא זה, הופכות התביעות בענייני בוררות לנטל על בית המשפט. טענת חוסר סמכות יש להעלות מיד בעת שצד להליך מגלה את קיומה, שכן אם ידע על חוסר הסמכות בתחילת ההליך והמשיך בדיון בלא שמחה ובלא שביקש צו להפסקת הבוררות, טענת חוסר הסמכות לא תישמע מפיו בסוף הבוררות; העלאתה בבית המשפט תיחשב כחסרת תום לב[12] אלא אם כן מדובר בסמכות עניינית.
צורת כתבי הטענות וסדר הגשתם
כתבי הטענות יוגשו בכתב. התובע יגיש את תביעתו, הנתבע את כתב הגנתו והתובע יגיש כתב תשובה. אם הנתבע מעוניין לתבוע את התובע, יגיש כתב תביעה שכנגד. כתבי הטענות יכולים להיות מוגשים באמצעות תצהירים. אם החליט הבורר ליישם סדרי דין אחרים, יעילים יותר, עליו להקפיד לקיימם כדי שלא תיווצר מראית עין של משוא פנים לטובת צד כלשהו בבוררות, בגלל שינוי סדרי הדין במהלך הבוררות או לקראת סיומה.
המועדים להגשת כתבי טענות
המועדים להגשת כתבי טענות בבוררות אינם קבועים בחוק הבוררות או בתקנות על פיו. אנו סבורים כי הדבר נובע ממתן אוטונומיה מוחלטת לצדדים לקבוע את מהלך הבוררות בהסכם הבוררות או לבחור אם לתת לבורר את הסמכות לקביעת המועדים להגשת כתבי טענות, הכול לפי נוחות הצדדים. יהיו שיבקשו לסיים את ההליך בהקדם האפשרי ויהיו שירצו לקבוע מועדים נוחים יותר וארוכים יותר. עם זאת, ניתן לאמץ את המועדים להגשת כתבי הטענות הקבועים בתקנות סדר הדין האזרחי, והם: 30 יום להגשת כתב הגנה ו-15 יום להגשת כתב תשובה[13]. תיקון כתבי טענות בורר רשאי להיעתר לבקשת בעל דין לתקן את כתבי טענותיו אם אחרי דיון במעמד הצדדים, או עיון בטיעוניהם הכתובים, ימצא לנכון להחליט כך. הבורר ייתן החלטה לתיקון כתב הטענות רק אם ישתכנע שלא יהיה בתיקון המבוקש עיוות דין או עינוי דין למשיב, או שהאיזון הראוי בין צדקת הבקשה לבין אריכות הדיונים הצפויים בגללה ניתנים לפיצוי כספי. על הבורר לבדוק, טרם החלטתו, אם הוסמך בהסכם להתיר את תיקון כתב הטענות. אם נקבע בהסכם כי אינו מוסמך לעשות כן, לא יחליט בבקשה[14]. הסכם בוררות המסמיך את הבורר לדון בסכסוך שבין הצדדים אינו מונע מהבורר את הזכות להתיר את תיקון התביעה. אבל, הסכם בוררות המעביר לדיון בבוררות את הסכסוך שהובא (כפי שהובא) לפני בית המשפט אינו מסמיך את הבורר להתיר תיקון שיגדיל את סכום התביעה[15]. לבורר מוקנית הסמכות ליתן פסק בוררות ללא שמיעת טענותיו של אותו צד[16].
תצהיר
תצהיר המוגש ככתב טענות יוגש באופן הבא: התצהיר – בין תצהירו של התובע ובין של הנתבע – יהא כתוב בגוף ראשון. הוא יכלול הן את הטענות המשפטיות והן את הסעדים שלהם עותר המצהיר כפי שהיו נכללים בכתבי הטענות אילו היו מוגשים. קיימת תועלת רבה בוויתור על הגשת כתבי טענות, הבאה לידי ביטוי בחיסכון בזמן שהיה נדרש לבעל דין להגיש את כתבי טענותיו ולאחר מכן את תצהיריו. החסרונות טמונים בחיוב הנתבע להגיש את תצהירי העדים לפני שנחקרו עדי התביעה, ובחיוב להגיש תצהירים טרם האפשרות לבקש גילוי מסמכים ועיון בהם[17]. על אף האמור, ניתן להתגבר על החסרונות באמצעות מתן אפשרות לנתבע להשלים את תצהירו ואת תצהירי עדיו אחרי שמיעת התובע או שמיעת כל עדי התביעה. כן ניתן לחייב את הנתבע להציג את עיקרי הגנתו לפני הגשת התצהירים או לאחר הגשת תצהירי התובע, הכול לפי העניין והצורך. מובן שאם בעלי הדין נוכחים לדעת כי קיים קושי באי הגשת כתבי הטענות והם מבקשים מן הבורר להגיש בכל זאת כתבי טענות, מן הראוי שהבורר יקבל את בקשתם על מנת שלא יחושו כי נחסמו דרכם וזכותם לטעון טענותיהם לפני הבורר. אם אחד מן הצדדים מוכן לוותר על כתבי הטענות ובעל דינו מתנגד לכך, ישקול הבורר את ההתנגדות ואם מצא כי היא מוצדקת – יורה על הגשת כתבי הטענות[18]. במקרים רבים, מתקיימת בוררות ללא כתבי טענות וללא תצהירים. הצגת הטענה עשויה להיות אף בעל פה, כך שמיד לאחר הצגת המחלוקת ניתן לפנות לשמיעת העדים והסיכומים. בוררות מסוג זה נועדה להיות מהירה ויעילה כאשר המחלוקת ממוקדת בתחום מסוים וברור, אשר ההכרעה בה אינה מחייבת בירור עובדתי של פרטים רבים. לדוגמה, במקרה בו המחלוקת נסובה על סכום שחייב א` לב` וקיימים מסמכי חשבונות שבהם הבורר יכול להיעזר, ואין מחלוקות נוספות, יכולה הבוררות להיעשות בעל פה ובמשך ישיבות בודדות[19]. בבוררות, שבה הוסכם לקבל את העדויות הראשיות בתצהירים, ניתן לוותר על כתבי טענות. הניסיון מלמד שבעלי הדין נוהגים, בצדק, לחזור בתצהיריהם על העובדות המפורטות בכתבי הטענות. ניצול טוב של כל האפשרויות העומדות בפני הבורר הפטור מניהול הבורות על פי סדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט יהלום את מחויבותו על פי מצוות המחוקק[20]: "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך...".
שאלונים וגילוי מסמכים
סעיף ח` שבתוספת לחוק מסמיך את הבורר להורות לבעלי הדין להשיב לשאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר הכרוך בניהול הבוררות, כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו. במהלך הישיבות הראשונות, אם קיים צורך, יש לבקש מן הבורר רשות להגשת שאלונים ולגילוי מסמכים. אם הבורר מסכים לכך, תיחשב הסכמתו כצו.
שאלונים
מטרת השאלונים היא לחדד את השאלות השנויות במחלוקת ולהשיג הודיות, בהנחה שאם בעל דין ייאלץ לומר דבריו בתצהיר הוא יקפיד יותר בגרסתו. השופט אורי גורן בספרו מציין כי: "גילוי ידיעות בדרך של תשובות לשאלון נועד למטרה משולשת: א. לקבל מידע שיסייע למבקש בהוכחת טענותיו, או בסתירת עמדת יריבו. ב. להשיג הודאות מהיריב. ג. לחסוך בדרך זו את הטרחה וההוצאות הכרוכים בהבאת עדים"[21].
מכאן למדים, כי המגמה שבחקיקה היא לשמור על יעילות וחיסכון בזמן, קל וחומר שכך על הליך הבוררות להתנהל. מהן ההגבלות החלות על תוכן השאלון? על פי תקנה 107 לתקסד"א, הרשות למסור שאלון תינתן לגבי השאלות הבאות בלבד: השאלות נוגעות לעניין הנדון, דהיינו, הן רלוונטיות. על השאלות להתאים לחקירה ראשית. לא די שהשאלות יהיו קבילות בחקירה שכנגד של עד המעיד בעל פה. ניתן להציג רק שאלה בנושא השנוי במחלוקת[22]. על השאלה להיות כזו שאין היא חוסה תחת הזכות לחיסיון. על השאלון לפרש בשוליו מי מבעלי הדין האחרים נדרש להשיב עליו, ועל אלו שאלות[23]. בעל דין רשאי לעשות שימוש בתשובות לשאלון ואף בחלק מהן בלבד, לשם הצגתן כראיה.
גילוי מסמכים
על פי תקנה 112 לתקסד"א, החובה בדבר גילוי המסמכים מתמלאת עם מתן פירוט בתצהיר אילו מסמכים נמצאים ברשותו של בעל הדין או שהיו מצויים ברשותו. יחד עם זאת, חובת הגילוי אינה כוללת את החובה להמציא את המסמכים לבעל הדין שכנגד, או להרשות את העיון בהם[24]. המועד להגשת הבקשה לגילוי מסמכים בבוררות הוא במהלך הישיבות הראשונות או תוך 30 יום מיום המצאת כתב ההגנה האחרון או כתב התשובה (המאוחר מביניהם). אם לאחר 30 יום לא השיב בעל הדין, שאליו נשלחה הדרישה לגילוי מסמכים, ייחשב הדבר כסירוב מצידו ואזי תידרש הגשת בקשה לבורר ליתן צו לגילוי מסמכים למסרב, שתוגש תוך 15 יום מתום המועד לתשובת בעל הדין[25]. הבורר רשאי ליתן צו לגילוי מסמכים בהתקיים אחד התנאים הבאים[26]: (1) יש צורך בצו כדי לאפשר דיון הוגן; (2) יש צורך בכך כדי לחסוך בהוצאות.
[1] ה"פ (מחוזי-ת"א) 11315/99, 11234/99 חזן ואח` נ` קניון לוד סנטר (אחזקה וניהול) 1992 בע"מ (לא פורסם). [2] שם. [3] סמכויות אלה מקבילות לסמכויות בית המשפט בקדם משפט המוקנות לו לפי תקנה 143 לתקנות סדר הדין האזרחי. [4] תקנה 100 לתקנות סדר הדין האזרחי – סילוק על הסף. להרחבה ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 163 (מהדורה תשיעית, 2007). [5] תקנה 100(1) לתקנות – עילת תביעה הינה מסכת עובדתית שאם תוכח, היא תקנה לתובע זכות לסעד המבוקש על ידיו, ראו ע"א 109/49 חברה להנדסה נ` מזרחי, פ"ד ה 1585 (1949), א` גורן, שם. [6] ברע"א 109/84 ורבר נ` אורדן תעשיות בע"מ, פ"ד מא(1) 577 (1987), נקבע כי בית המשפט לא יורה על מחיקת תביעה מחמת חוסר עילה כאשר ניתן להצילה על דרך של תיקון. [7] תקנה 100(2) לתקסד"א. [8] פרט לשתי עילות המחיקה שצוינו, קיימות עילות נוספות בתקנה 100, אך אין הן רלוונטיות לעניינינו. [9] ע"א 207/74 המסיון הרוסי נ` מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 836 (1974). [10] ראו והשוו לעניין מעשה בית דין בפרק 5. [11] ע"א 165/76 רשות הפיתוח נ` עזאם, פ"ד לא(1) 253 (1976). [12] ה"פ (מחוזי-י-ם) 2219/03 גבעת יעל בע"מ נ` רסולי, תק-מח 2004(2) 2175 (2004). [13] תקנות 49 ו-61 לתקנות סדר הדין האזרחי. [14] א` שטרוזמן, בספרו בעמ` 156. [15] השופט י` גולדברג בת"א (מחוזי-ת"א) 1346/83 דוד–רביד, עו"ד נ` ראדא אלקטרוניקה בע"מ, פ"מ תשמ"ה (1) 82 (1984). [16] ראו להלן. [17] שטרוזמן, בעמ` 154. [18] שטרוזמן, בעמ` 155-154. להרחבה בנושא התצהיר ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 708 ואילך (מהדורה תשיעית, 2007). [19] ה"פ (מחוזי-ת"א) 345/03 אשבת חברה לבניית מבני תעשיה בע"מ נ` נכסי רמלה 3 בע"מ, פדאור 06 (27) 562 (2006) [20] סעיף י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות. [21] אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 184 (מהדורה תשיעית, 2007). [22] בר"ע 36/74 מפעלי פלדה נ` לזימי, פ"ד כח(2) 245 (1974).
*ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד בורר ומגשר, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות. ד"ר שמעוני הוא מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כיו"ר המוסד לבוררות `יתרו`.
