מאת ישראל שמעוני, עו"ד ובורר בבוררות זבל"א (זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד) או כאשר התמנו שני בוררים על ידי הצדדים והבוררים מתקשים להגיע להסכמה, יכולים הצדדים למנות בורר מכריע. אך לעתים לא תמיד ברורה השאלה האם הצדדים הסכימו למנות בורר שלישי שיכריע בסכסוך לבדו, או בורר נוסף כאשר שלושת הבוררים מכריעים יחדיו.
משלא הגיעו הבוררים להסכמה ביניהם, פנו הם לבית-המשפט בבקשה למנות בורר שלישי בהתאם להסכם הבוררות. הבורר השלישי אשר מונה על-ידי בית-המשפט נתן פסק בוררות המחייב את המשיבים בתשלום למבקשת. המשיבים כמובן הגישו בקשות לביטול הפסק, בעוד שהמבקשת פנתה לבית-המשפט לשם אישורו. בית המשפט החליט על ביטול הפסק משסבר כי הבורר השלישי חרג מסמכותו בכך שנתן את הפסק לבדו, ללא באי-כוח הצדדים אשר מונו כבוררים מטעמם. ציר הדיון נסב על השאלה אם מעמדו של הבורר השלישי במקרה דנן הוא של בורר נוסף או של בורר מכריע. בבית המשפט העליון נפסק כי כאשר מתמנה בורר מכריע, אין הבוררים שנתמנו על-ידי הצדדים ממשיכים להחזיק בידיהם כוח שיפוט והכרעה. הם יכולים להמשיך לכהן כבוררים "פורמליים" או להפוך להיות למייצגי צדדים שמינו אותם. בכל מקרה, אין הם יכולים ליהנות משני עולמות: גם לראות עצמם כבוררים לכל דבר ועניין ולרכוש לעצמם סמכות שיפוט והכרעה, וגם שכל אחד ייצג את הצד שמינהו. מעמד דואלי כזה לוקה בסתירה פנימית וניסיונם של בוררי הזבל"א במקרה דנן, להיות בעלי מעמד כפול כזה, נדון לכישלון. כאשר הבורר השלישי שמתמנה הינו בורר נוסף, ולא בורר מכריע, נותר בידי בוררי הזבל"א, בפועל, תפקידם השיפוטי, ושלושת הבוררים מהווים יחדיו את טריבונל הבוררות. לפיכך, עליהם לפעול ללא משוא פנים, ללא פניות וודאי שאינם יכולים להזדהות עם אחד הצדדים ולייצג כל אחד את מי שמינהו. נדרשת מהם נייטרליות, שכן הם ממלאים תפקיד מעין-שיפוטי.[1]
ההבחנה בין בורר למעין בורר
לסיווגו המשפטי של התפקיד נודעת חשיבות בעניינים שונים, ובין היתר, לצורך קביעת הדין החל על ההליך והכללים המחייבים מכוחו. לסיווג התפקיד יש השלכה ישירה גם על היקף התערבותו של בית המשפט בעת קיום ההליך, וכן על היקף הביקורת של בית המשפט על תוצר העבודה של ממלא התפקיד.[2] הפסיקה לא תמיד הבחינה בין בורר, לבין מעין-בורר, לבין מעריך. גם מעריך וגם מעין-בורר נדרשים לעשות שימוש בידע המקצועי שלהם על ידי מתן הערכה. יש הרואים כמעריך גם מי שמונה כדי לחוות דעה בסכסוך קיים. יש הרואים בבורר כמי שנדרש להכריע לאחר בירור עובדות ושמיעת הצדדים, ובמעריך, להבדיל, כפועל רק על פי כישוריו ומומחיותו אף בלא שמיעת הצדדים, משום שאינו ממלא תפקיד מעין שיפוטי. בע"א 241/81[3] נתגלעה מחלוקת בין מספר יצרניות שמן, בשאלה כיצד לחלק ביניהן סכום שהקצתה הממשלה כפיצוי ליצרניות השמן. נערך הסכם בין היצרניות, שלפיו הסכימו למסור לקביעת כלכלן את הסכום המגיע לכל צד, על סמך הנחיות מסוימות שנקבעו באותו מסמך. בעקבות החלטתו של אותו כלכלן, נתעוררה השאלה, אם יש לראות את הכלכלן כבורר. השופט שמגר קבע, כי לא נתמלאו ארבעת היסודות לבוררות שבאמצעותם ניתן להבחין אם מדובר בבורר או במעין-בורר, ואלה הם:
בורר עוסק בסכסוך קיים, בעוד שמעין-בורר אינו קובע לצורך סכסוך כלשהו, והמחלוקת העשויה להתעורר היא אך תוצאת לוואי של הקביעה.
מעין-בורר אינו מטיל חיובים על הצדדים, בעוד שלבורר יש סמכות להטיל חיוב כספי.
לבורר יש סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי, בעוד שמעין-בורר אמור לבצע בדיקה לפי מיטב שיקולו המקצועי.
על פי רוב, אם כי לא בהכרח, בהליך לפני בורר מיוצגים הצדדים על ידי עורך דין, בעוד שלפני מעין-בורר הם מייצגים את עצמם.
מבחנים אלה הפכו להלכה הנוהגת היום. למרות נטיית בתי המשפט לצמצם את היקף ההתערבות השיפוטית בהחלטותיו של גורם חיצוני מכריע, יועמדו מסקנותיו של ממלא התפקיד לביקורת בית המשפט במקרים שבהם פעל בחריגה מסמכות, בחוסר הגינות, בחוסר תום לב, במרמה או תחת השפעה בלתי הוגנת, וכן במקרים שבהם הפסק הושג באמצעים בלתי כשרים או תוך כדי פגיעה בכללי הצדק הטבעי[4].
בחירת בורר על פי מקצועו
יש להניח כי הצדדים ממנים בורר המתאים בתכונותיו ובמומחיותו לבירור הסכסוך, ולפיכך הם סומכים על הבורר כי הוא בעל הידע הדרוש להכריע בסכסוך. לדוגמה, הצדדים התכוונו למנות עורך דין ישראלי. על אף שאין הדבר נכתב במפורש בהסכם, ניתן ללמוד מהתנאי שננקב בהסכם כי הבורר המכריע יהא עורך דין מנוסה ואמין. כלומר, הצדדים ייחסו חשיבות רבה לידע המשפטי של הבורר והיו מעוניינים שההכרעה בסכסוך תבוסס על המצב המשפטי לאשורו לשם כך על עורך הדין להיות בקיא בדין הישראלי על בוריו. אם הסכסוך נסב על מקרקעין בישראל, הצדדים הינם ישראלים, הסכם הבוררות נחתם בישראל והדין החל על הסכסוך הינו הדין הישראלי – על הבורר להיות עורך דין ישראלי בלבד.
[1] מכשירנות חדרה, שם. [2] ה"פ (מחוזי-י-ם) 4377/05 ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ נ` ברעד חבר לעבודות עפר פיתוח וכבישים, פדאור 07(5) 732 (2005). [3] ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ. חברת תבלין בע"מ, פ"ד לט(1) 561 (1985), וראו גם: ת"א (מחוזי-חי`) 895/02 יפה נוף- תחבורה ציבורית תשתיות ובנייה בע"מ נ` עו"ד הפלר, פדאור 05(9) 103 (2005). [4] ראו הלכות שמן, לעיל ה"ש 27, ו-ערים חברה לפיתוח, לעיל ה"ש 26.
*ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד בורר ומגשר, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות. ד"ר שמעוני הוא מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כיו"ר המוסד לבוררות `יתרו`.
