בורר שהסכים למינויו, חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות.
מאת ישראל שמעוני, עו"ד ובורר לפי לשון החוק, בורר שהסכים למינויו, חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות. אם מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה.
חובת נאמנות
היסוד הראשי המאפיין את סעיף 30 לחוק הוא נאמנותו של הבורר. הבורר הינו אדם שמונה בהסכמת הצדדים לפתור את הסכסוך ביניהם. החלטתו, כהחלטת שופט, תחייב אותם, תשפיע על עתידם ותהווה מעשה בית דין לגביהם. הבורר אינו אמור להיות בעל השכלה פורמלית או בעל כישורים מיוחדים. אך הוא אמור להיות בקי ולגלות מומחיות בתחום שבו הוא מתבקש להכריע. כן מצפים ממנו כי יפעל בנאמנות ובאובייקטיביות מלאה כלפי בעלי הדין. מכוח תפקידו כמכריע בסכסוך, הוא מצווה לנהוג בתום לב, ביושר, באובייקטיביות ובהיעדר משוא פנים[1]. מעמדה של חובת האמונים המוטלת על בורר מהותי יותר מחובת תום לב החלה על כל אדם בבצעו פעולות משפטיות: "חובת האמונים ניצבת במדרגה גבוהה מחובת תום הלב, בהיותה בנויה על ערך אחד עיקרי- הפעלת הכוח ומרות התפקיד אך לתכלית שלשמה ניתנו, ואיסור ניצול לרעה של כוח הסמכות."[2] משמירה על חובת הנאמנות, מהפרתה או מפעולה בשל מניע פסול – לא יהיה הבורר פטור, אולם הוא ייהנה מחסינות על ביצוע תפקידו ברשלנות, בחריגה מסמכות שלא מדעת, או תוך סטייה מדרישות השקידה, המיומנות והמקצועיות[3].
אחריות בנזיקין – סעיף 8 לפקודת הנזיקין
סעיף 8 לפקודת הנזיקין מורה כדלקמן:[4] "אדם הוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר – לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי" (ההדגשה הוספה).. הפקודה מקנה חסינות לבעל משרה שיפוטית, ובורר בכלל זה, לגבי כל עוולה שבוצעה בעת מילוי תפקידם השיפוטי. אין מדובר בהיעדר אחריות מהותית בנזיקין אלא במחסום דיוני לאכוף אחריות זו באמצעות תביעה. הטעם המונח ביסוד סעיף 8 לפקודת הנזיקין הינו השמירה על אי תלותם ועל עצמאותם של נושאי משרה שיפוטית ושל בוררים, מתוך אמון בסיסי ברמתם וביכולתם. כן משקף הסעיף את ההכרה כי הסטייה משורת הדין קורית במקרים מעטים לעומת אי הצדק העלול להיגרם מהתערבות בפעולת השופטים והבוררים[5]. ההסדר המיוחד הנוגע לבוררים מייתר את השאלה אם חסינות נושאי משרה שיפוטית מכוח סעיף 8 לפקודת הנזיקין משתרעת גם על פעולות מתוך מניע פסול.
מה בין תביעה נגד בורר לפי סעיף 30 לבין הליך לביטול פסק בוררות או להעברת בורר מתפקידו?
בעניין ברנוביץ נ` משה תאומים[6] נדונה שאלה זו בהרחבה. נקבע כי תביעה נגד בורר לפי סעיף 30 לחוק אינה מותנית בהעברת הבורר מתפקידו או בביטול פסק הבורר. מדובר בהליך עצמאי. ממבנה חוק הבוררות, מניסוחו וממיקומו של סעיף 30 תחת הכותרת: "חיובי הבורר ושכרו" בחלקו השישי של החוק, אין מתקיים קשר של תלול בין סעיף 11 הקשור בהעברת בורר מתפקידו לבין סעיף 30 ולעילות הביטול הקבועות בסעיף 24. דהיינו, ייתכנו מקרים שבהם לא יועבר הבורר מתפקידו, הפסק יאושר כדין על ידי בית המשפט – ובכל זאת ניתן יהיה לתבוע לפי סעיף 30 את הבורר במקרה שהפר את חובת הנאמנות החלה עליו. עם זאת, להעברת בורר מתפקידו עשויות להיות השלכות על ביטול הפסק, כשם שלתביעה על פי סעיף 30 עשויה להיות השלכה על העברת הבורר מתפקידו. כל אחד מערוצים אלה נועד להשיג מטרה שונה, ולפיכך אין הם תלויים ומותנים זה בזה. בקביעתו התחשב השופט בשאלה אם כאשר הבורר כבר גיבש את דעתו והכין את פסקו על פי חומר הראיות שהיה מונח לפניו, והתיק יוחזר לדיון לפניו לצורך שמיעת עדויות נוספות, עדיין עשויה המבקשת לזכות לפסיקה הוגנת שתצא מתחת ידו של הבורר. האם העובדה שפסק הבורר כבר מוכן בידו, היא כשלעצמה, אינה מחייבת את המסקנה שכאשר נפל בהליך פגם ראוי להעביר את הבורר מתפקידו בשל החשש שמא הבורר כבר "נעול" על תוצאה פלונית? השופט הגיע למסקנה הבאה: "בסופו של דבר מדובר בבורר שהוא עורך דין ותיק ומנוסה והפגם שנמצא בהחלטתו לא נבע מכוונת זדון אלא אך ורק משיקולים של יעילות הדיון. חזקה על הבורר שכאשר יוחזר התיק לידיו לצורך שמיעת העדים הנוספים, הוא ישמע את הראיות הנוספות בלב פתוח ובנפש חפצה ויתן למבקשת אפשרות הוגנת לנסות ולשכנעו בצדקת טענותיה על פי הראיות שתגיש בפניו."
השופט נימק את מסקנתו כך: "כידוע, כאשר בית המשפט דן בבקשה לביטול פסק בורר הוא רשאי להורות על ביטול הפסק, "כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר (...)". "אם כאשר הבורר כבר נתן את פסקו והשמיעו לצדדים עדיין לא ראה המחוקק מניעה להחזיר את ההליך לבורר כדי לשוב ולדון בו או להשלים את פסקו בהתאם להוראות בית המשפט, מקל וחומר שאין מניעה ואין פסול בכך שבורר ימשיך לדון בהליך התלוי ועומד בפניו כשפסק הבורר עדיין עימו ותוצאתו לא נודעה לצדדים."
חובת הגלוי המוטלת על הבורר
לאחרונה ניתן פיסקו של בית המשפט העליון מפי כב` השופט דנציגר-וזאת ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ` עיזבון המנוח ג`ק ליברמן ז"ל, תק-על 2010 (4), 2097 (2010)(להלן: פרשת "ליברמן"). יש המכנים פס"ד זה כ"קוד דנצינגר" שכן פס"ד זה יצר כללי אתיקה חדשים בתחום הבוררות. "קוד דנצינגר" מחייב מעתה ואילך כל בורר וגם כל צד בחובת גלוי מלאה של כלל קשריו לבעלי הדין ולענייני הסכסוך. יחד עם זאת, ביהמ"ש משווה ,לעניין מבחני הפסלות, את הבורר לשופט, חרף ההבדלים הברורים הקשורים להיעדר מקצועיות, שחרור מכבלי סדר דין וראיות וכיוצ"ב. וכך, מעמיד ביהמ"ש קושי כבד מנשוא בדונו בבקשה לפסילת הבורר עקב אי גלוי מלא של קשריו עם אחד מן הצדדים. ביהמ"ש קובע כי: " צד שיכול היה לדעת באמצעות בדיקה סבירה על מניעות אפשרית של הבורר בשל קשריו לאותו צד או לנושא הבוררות או לבא כוחו, ונמנע מלברר זאת, ככלל יהיה מנוע מלהעלות בהמשך טענה כנגד מינויו של הבורר, והכל בכפוף לנסיבות המקרה" ובהמשך מרחיב וקובע כי: " ייתכנו מקרים בהם שליטה של אחד הצדדים בחברה אחרת, לה קשר עם הבוררות, תקים עילה להעברת הבורר מתפקידו. אולם נדרש להראות כי קיימת קרבה ממשית בין החברה לבורר אשר יש בה כדי להקים חשש סביר למשוא פנים". מכאן כי, אם דה יורה, קובע ביהמ"ש את "קוד דנצינגר" דה-פקטו זונח ביהמ"ש את המבחן (המקל יותר) של מראית פני הצדק ומעלה רף גבוה יותר ולעיתים כבד מנשוא לצד הטוען לפסילת הבורר במבחנים כפי שהובאו לעיל[7].
[1] רע"א 6830/00 ברנוביץ נ` תאומים ואח`, פ"ד נז(5) 691 (2003). [2] בעניין תאומים, לעיל ה"ש 32. [3] שם [4] פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. [5] גד טדסקי דיני הנזיקין 142, 392 (מהדורה שנייה). [6] עניין תאומים, לעיל ה"ש 32, שם. להרחבה בנושא העברת בורר מתפקידו ראו להלן פרק שביעי.
*ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד בורר ומגשר, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות. ד"ר שמעוני הוא מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כיו"ר המוסד לבוררות `יתרו`.