מאת ישראל שמעוני ,עו"ד ובורר סמכויות הבורר ניתנות לו מתוקף ההסכם בין הצדדים. הנושאים שבהם יפסוק הבורר ייקבעו על ידי הצדדים, ולבורר אין סמכות להחליט בסוגיה שאינה מופיעה בהסכם כנושא להכרעה. סעיפי החוק הדנים בעניין מינוי הבורר הינם סעיף 8 ו-9. גם בתוספת לחוק צוינו עניינים הנוגעים למינוי הבורר, דוגמת סעיפים א`, ב` ו-ז`. כבר עתה נציין, כי על פי סעיף 21א שהוסף בתיקון מס` 2 לחוק, כל הסמכויות שניתנו לבורר על פי החוק העיקרי, יחולו על הבורר בערעור, בשינויים המחויבים.
מינוי הבורר על פי סעיף 8 רישא לחוק
אם הצדדים לא החליטו על מינוי בורר או שמינו ונתעוררה בעיה בקשר למינויו לאחר שנתגלע הסכסוך,רשאי בעל דין להגיש בקשה לבית המשפט למינוי בורר. בית המשפט ימנה בורר לפי תנאי סעיף 8(ב) לחוק. סעיף 8 לחוק הבוררות קובע כך: "(א) נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי. (ב) לא ימנה בית המשפט בורר כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל-דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה: (1) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, ינקוב המבקש בהודעה את שם הבורר שמינה וידרוש מבעל-הדין למנות בורר מצידו; (2) בכל מקרה אחר יציע המבקש בהודעה בורר וידרוש מבעל-הדין להסכים למינויו. (ג) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, רשאי בית-המשפט, על פי בקשת הצד שמינה בורר, למנות אותו בורר, או אדם אחר, כבורר יחיד".
את הבורר ממנים הצדדים לסכסוך
במרבית המקרים יוסכם על מינוי בורר יחיד. לעתים רחוקות מחליטים הצדדים למנות כמה בוררים להכרעה בסכסוך. את הבורר ממנים הצדדים לסכסוך כאשר אין מחלוקות ביניהם על מינוי הבורר.לעתים, קובעים הצדדים להסכם (או לתניית הבוררות) כי הבורר ימונה על ידי מוסד, כגון ראש לשכת עורכי הדין, המוסד לבוררות עסקית, איגוד הקבלנים, וכו`. במקרים מסוימים, מתמנה הבורר על פי חוק, ואם אין הסכמה על מינוי הבורר או שלא הועלתה בהסכם הדרך לבחירת בורר, ניתן לפנות לבית המשפט בבקשה למינוי בורר. הסכמת הצדדים היקף סמכותו של הבורר עולה, כאמור, מההסכם הבוררות שנערך בין הצדדים. הסכמת הצדדים היא זו התוחמת את מרווח פעולתו של הבורר ואת היקפה של הסמכות שנמסרה לידיו. הצדדים רשאים לקבוע בהסכם או בסעיף הבוררות את זהות הבורר. מינוי בורר שלא נעשה בהתאם למוסכם בין בעלי הדין פוגם בכהונת הבורר ומהווה עילה להעברתו מתפקידו. לדוגמה, אם על פי הסכם הבוררות מינוי הבורר הוטל על יושב ראש לשכת עורכי הדין והמינוי נעשה בידי יושב-ראש הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין – המינוי אינו מינוי כדין. במקרה כזה, אם הדבר התגלה לאחר מינוי הבורר ובטרם ניתן הפסק, תעמוד הזכות לצדדים להגיש בקשה לבית המשפט להעברת הבורר מתפקידו. לאחר מתן הפסק, תהא זו עילה לביטול הפסק[1]. משהחלו הליכי הבוררות, צד לבוררות אינו זכאי לחזור בו מהסכמתו להתדיין לפני אותו בורר, זאת – אם הצדדים הסכימו על מינויו של הבורר ואף אם התנהלה ישיבה אחת בלבד. כאן המקום לציין את קביעת בית המשפט כי ישיבת בוררות ראשונה אינה ישיבת היכרות והתרשמות אלא ישיבת בוררות מהותית לכל דבר ועניין[2]. מינוי צד שלישי שיבחר את הבורר כאמור, קיימת אפשרות כי הבורר יתמנה על ידי צד שלישי שמינו הצדדים לבחור את הבורר. צד שלישי יהיה, בדרך כלל, ראש מוסד כלשהו, לדוגמה: ראש לשכת עורכי הדין, רב ידוע, נשיא לשכת רואי החשבון, נשיא התאחדות בעלי התעשייה, יו"ר אגודת המהנדסים, וכדומה. למינוי על ידי גורם שלישי יש יתרונות וחסרונות. מחד גיסא, הצד השלישי מסוגל למנות את הבורר המקצועי והמתאים ביותר להכרעה בסכסוך בשעה שהצדדים כבר מסוכסכים ואינם מסוגלים להגיע להסכמות ולהכריע לגבי דבר. מאידך גיסא, לעתים, הצד השלישי אינו בקיא ברזי חוק הבוררות ופועל ברשלנות. את בעיית חוסר הבקיאות של הממנה היטיב להציג השופט ע` גרשון בה"פ (מחוזי- חי`) 235/02[3]: "חוששני כי פעם נוספת עדים אנו לכך שמי שהוסמך למנות בורר או אף מי שמונה כדין לשמש בורר, `מסבך` את העניינים וגורם לתקלות בשל אי הבנה בסיסית של הדין בעניין מינויו של בורר על פי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן – `החוק`). פעם אחר פעם אני נתקל בעבודתי במצבים שאינם מחויבי המציאות בהקשר להחתמתם של צדדים מסוכסכים על הסכמי בוררות המוצעים להם על ידי הגורמים שהוסמכו על ידי הצדדים למנות את הבורר או על ידי הבורר שהצדדים הסכימו על מינויו. לא פעם נתקלתי במקרים שבהם חתמו הצדדים, מבעוד מועד, על הסכם בוררות כדת וכדין שבו פורטו כל ההסכמות הרלוונטיות: הן באשר לזהות הבורר או לדרך מינויו; הן באשר להיקף סמכויותיו של הבורר; הן באשר לשאלות אם הוא יפסוק על פי הדין המהותי ואם לאו ואם יהיה קשור בסדרי הדין ובדיני הראיות אם לאו; והן לגבי השאלה אם ינמק את פסקו אם לאו. והנה, למרות האמור לעיל, הגורם האמור למנות את הבורר מציע את פלוני כבורר ומצרף למכתבו נוסח של הסכם בוררות, אף כי לא נתבקש לכך על ידי הצדדים" (ההדגשה שלי – י` ש`). במקרה זה, נכרת הסכם בין חברה ציבורית העוסקת בייצור דלתות, משקופים ומוצרים נלווים, לבין חברה פרטית המשמשת כקבלן בניין. בסעיף 19 להסכם נקבע כי "במקרה של חילוקי דעות הרי הצדדים מסכימים על מינוי בורר שיהיה פטור מדיני הראיות והדין המהותי. היה ויתגלו חילוקי דעות לגבי זהות הבורר, ימונה זה על ידי מזכיר ארגון קבלני הבנין מחוז חיפה". לכשפרץ הסכסוך, מונה בורר שנפטר לאחר שתי ישיבות של בוררות. עורך דינה של המבקשת פנה למזכיר כאמור בהסכם, למינוי בורר חליף. המזכיר הסכים אך השיב במכתבו כי הבורר החדש אינו בקיא בדין המהותי ועל כן על הצדדים לשקול מחדש את קיומו של התנאי שלפיו הבורר יפסוק על פי הדין המהותי. עוד ביקש המזכיר כי יחתמו על שטר בוררין כמקובל בארגון. מאחר שהצדדים כבר חתמו על הסכם בוררות, ועל פי הסכמתם אמור היה ארגון קבלני הבניין למנות את הבורר, העיר בית המשפט כי התנהגות הגורמים הממנים הייתה פסולה בתכלית וטענות רבות שהועלו לפניו היו נחסכות לולא התנהגות זו. על פי לשון סעיף 8, הסמכות למנות בורר נעשית לבקשת אחד מבעלי הדין שהוא צד להסכם בוררות. כן, אין בית המשפט חייב למנות בורר גם אם מונחת לפניו בקשה למינוי בורר, שכן סמכותו של בית המשפט לעניין זה הינה סמכות שבשיקול דעת. זאת למדים מלשון הסעיף עת עשה המחוקק שימוש במילה "רשאי", שאילו בית המשפט היה חייב למנות בורר – היה המחוקק מציין זאת במפורש[4].
מינוי הבורר על ידי בית המשפט
כאשר מדובר במצב שבו הוחלט בהסכם כי ימונו בורר או בוררים ונבצר מהבוררים למלא את תפקידם, כגון פרישה לגמלאות או שינוי בנסיבות או ביחסים שבין הבוררים לצדדים, ימנה בית המשפט – כלשון החוק – בורר אחר על מנת שלא לסכל את כוונת הצדדים. כן ימנה בוררים בעלי אותו הידע המקצועי שנדרש מהבוררים שצוינו בהסכם[5]. בית המשפט לא ימנה בורר אלא לאחר שפעל המבקש כאמור בסעיף 8(ב). נשאלת השאלה: האם כאשר הסתיים חוזה בין הצדדים המכיל סעיף בוררות, רשאי בית המשפט למנות בורר? בית המשפט דן בשאלה וקבע כי אם נכתבו בהסכם ובסעיף הבוררות המילים: "סכסוכים בקשר לחוזה", אין מניעה מלהתדיין בסכסוכים הנובעים מביצוע ההסכם ובסכסוכים שנתגלעו עוד בתקופת תוקפו של ההסכם. בית המשפט קבע כי, על פי אומד דעת הצדדים העולה מניסוחו של סעיף הבוררות, התכוונו הצדדים להתדיין בבוררות גם במחלוקות שיתגלעו כתוצאה מן ההסכם בשעת תוקפו של ההסכם ביניהם, למרות שהסתיים[6]. דהיינו, כאשר הסכסוכים נתגלעו בתקופת תוקפו של ההסכם, אך הם היוו נושא לתביעה לאחר שהסתיים תוקפו, סעיף הבוררות עדיין יחול. האם יחול סעיף הבוררות גם כאשר נוצרה עילה לאחר שהסתיים ההסכם? ניטול, לדוגמה, מצב של ספק המוכר סחורה לבעל חנות. השניים כורתים הסכם ביניהם ובו סעיף בוררות. לפי ההסכם, ירכוש הקונה מוצר במשך תקופה של שלוש שנים. לאחר סיום ההסכם נשאר מלאי אצל הקונה שהתגלה כמקולקל. הקונה מחליט להגיש תביעה נגד הספק. האם בית המשפט יהא רשאי למנות בורר אם יבקש זאת המשיב? לדעתנו, התשובה חיובית. הסכסוך נובע מן ההסכם למרות שהעילה התגבשה לאחר סיומו. הצדדים ניסחו בהסכם הבוררות כי הבוררות תחול על סכסוכים הנובעים מן ההסכם, ומכאן, שהסעיף "חי" גם אם ההסכם הלך לעולמו. סעיף כזה הינו רחב מדי, וכדי להימנע מהרחבה כזו יש להגדיר בחוזה כי סעיף הבוררות יחול רק על סכסוכים שנתגלעו במהלך תקופת החוזה.
המועד להגשת הבקשה, אופן הגשתה ובית המשפט המוסמך
הבקשה למינוי בורר תוגש לבית המשפט במקרים שבהם לא מונה או שלא הוסכם על דעת הצדדים מיהו הבורר שידון בסכסוך. הבקשה תוגש כהמרצת פתיחה[7] ועל המבקש אותה לתת הודעה בכתב על כך לבעל דינו. אם לא יענה בעל הדין – יהיה על בית המשפט לפעול למינוי הבורר באחת מן החלופות המוצעות בסעיפים 8(ב)(1) ו-8(ב)(2) לחוק. על פי החוק, בית המשפט המוסמך הינו בית המשפט המחוזי, אך אם בית משפט אחר הפנה לבוררות, יש להגיש את הבקשה לבית המשפט המפנה. שיקולי בית המשפט בבואו למנות בורר בבואו לדון בבקשה למינוי בורר ישקול בית המשפט טעמים למינוי הבורר בדומה לטעמים שהוא שוקל בדונו בבקשה לעיכוב הליכים. כמו כן[8], בדונו בבקשה ישקול השופט אם למנות בורר בהשראת שני ערכים[9] שראוי לקדם: הערך האחד, ליתן ממשות ותוקף לכוונתם החוזית של הצדדים, כפי שהיא משתקפת בהסכם הבוררות, ולמנוע את סיכולה של כוונתם המשותפת בעת כריתת ההסכם. הערך השני הוא עידוד הפעלתו של מוסד הבוררות, המהווה חלופה חשובה וראויה להכרעה במחלוקות הנדונות ברגיל בערכאות השיפוט. חלופה זו משלבת גמישות בסדרי הדין, ולעתים – אף במשפט המהותי, והיא מאפשרת מיצוי הדיון במחלוקת במהירות, ביעילות ובעזרת מומחים מקצועיים שייטיבו – בשל מקצועיותם – להכריע בסכסוך אף יותר מבית המשפט. גם העקרונות, שלפיהם ראוי לכבד הסכמי בוררות, והאינטרס הציבורי לחזק את מוסד הבוררות, הם העומדים ביסוד הכלל כי נדרשים שיקולים כבדי משקל כדי להניא את בית המשפט מלדחות בקשה למינוי בורר ועל ידי כך לאפשר לצד אשר הסכים לבוררות להשתחרר מהתחייבות זו[10]. נסקור להלן חלק משיקולי בית המשפט כאשר מונחת לפניו בקשה למינוי בורר, שיקולים הדומים, כאמור, לאלה הנשקלים בעת הדיון בבקשה לעיכוב הליכים.
[1] ה"פ (מחוזי-י-ם) 2219/03 גבעת יעל בע"מ נ` רסולי, מפי השופט דרורי, מאגר נבו (2004) [2] ה"פ (מחוזי-חי`) 235/02 מפעלי עץ כרמיאל בע"מ נ` אנגל מרכז מסחרי בע"מ ואח` (29.2.04) [3] ה"פ (מחוזי-חי`) 235/02 מפעלי עץ כרמיאל בע"מ נ` אנגל מרכז מסחרי בע"מ ואח`, תק-מח 2004(1) 5498(2004), בעמ` 7 לפסק הדין. [4] השופט ע` גרשון בש"א (מחוזי-חי`) 6050/89 קורמן ואח` נ` פ.ד.ד. חברת מגורים ובנין בע"מ ואח` (לא פורסם). [5] בש"א (מחוזי-ת"א) 8262/08 מנדלסון ואח` נ` יעקב ואלעזר אברהמי חברה לבנין בע"מ ואח`, תק-מח 2008(2) 9630 (2008). [6] השופט מ` רביד בה"פ (מחוזי-י-ם) 743/01 יד זלט בע"מ נ` אור ים בינוי ופיתוח, תק-מח 2002(1) 402 (2002). במקרה דנן, דובר בחודה הפצה שהסתיים ועדיין הגיעו למשיבה תשלומים מהתקופה שבה היה החוזה בתוקף. [7] על פי תקנה 4 לתקנות סדרי דין בעניני בוררות, התשכ"ט-1968. [8] ה"פ (מחוזי-י-ם) 2162/03 באמונה חברה לניהול נאמנות והקדשות בע"מ נ` מדינת ישראל הנהלת בתי הדין הרבניים, תק-מח 2004(1) 10759 (2004). [9] רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ` גבאי, תק-על 2006(1) 4487 (2006), מפי השופטת פרוקצ`יה. [10] ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות - ליטורל (רומניה) נ` תור-עולם בע"מ, פ"ד לד(4) 617 (1980).
*ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד בורר ומגשר, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות והינו מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כיו"ר המוסד לבוררות `יתרו`.
