מאת ישראל שמעוני, עו"ד ובורר בקשה לביטול פסק הבורר תוגש בהתאם להוראת סעיף 9 לתקנות, בדרך של המרצת פתיחה. הבקשה תפרט את העילה מבין העילות המנויות בסעיף 24 שעליה מסתמכת הבקשה ותהא מלווה בתצהיר לאימות העובדות הכלולות בה. תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מחייבת את בעלי הדין לצרף לבקשת הביטול גם את האסמכתאות המשפטיות. התקנה מקנה למשיב זכות תשובה לבקשה תוך 20 ימים מיום שקיבל אותה, אם לא קבע בית המשפט מועד אחר.
בפרשת אבו חצירא[1] קבע בפסק דינו הש` דנצינגר כי העילות המוזכרות בסעיף 24 לחוק הבוררות אינן מחייבות ביטול פסק הבוררות כולו, ועל פי סעיף 26 לחוק על ביהמ"ש להימנע מביטול פסק הבוררות כולו, ככל שיש בידו לבטל רק חלק מהפסק, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר. תחולתו של סעיף 26 מותנית בהתקיימותה של עילה אחת לפחות מתוך העילות המנויות בסעיף 24 לחוק. "...משילובן של הוראות סעיפים אלו ניתן ללמוד כי העילות המוזכרות בסעיף 24 לחוק הבוררות אינן מחייבות ביטול פסק הבוררות כולו, ועל בית המשפט להימנע מביטול פסק הבוררות כולו, ככל שיש בידו לבטל רק חלק מהפסק, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר [ראו גם: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב` 1189 (מהדורה רביעית, 2005) (להלן: אוטולנגי); ישראל שמעוני אופק חדש בבוררות: דיני בוררות עם ערכאת ערעור 309 (2009) (להלן: שמעוני)]. מן העבר השני, ברי כי תחולתו של סעיף 26 לחוק הבוררות מותנית בהתקיימותה של עילה אחת לפח מתוך העילות המנויות בסעיף 24 לחוק"
לא היה הסכם בוררות בר-תוקף - סעיף 24(1) הסכם הבוררות הינו אבן היסוד של הליך הבוררות. כפי שציינו בפרקים קודמים, אם אין הסכם בוררות כדין אין ההליך יכול להתקיים והוא בטל מעיקרו. כיצד קורה שהליך יתנהל ללא הסכם בוררות? התשובה עשויה להיות: במקרים בהם נערכה טיוטת הסכם בלבד והפסק ניתן בהיעדר בעל דין, בטעות, כך שלא ניתנה לו ההזדמנות לטעון לפני הבורר כי ההסכם אינו בר תוקף. או שהבורר אינו מוסמך מעיקרא לדון בסוג הסכסוך, לדוגמה: זכויות עובד, טעות בזיהוי הצדדים, הסכם בלתי חוקי, חוזה למראית עין, חוזה שאחד הצדדים לא היה בעל כושר לחתום עליו או שהיה מותנה בקיום כושרו.
מתי פוקע הסכם הבוררות? כיצד ניתן לסיים אותו? האם די בכך שהחוזה שבו נוסח סעיף הבוררות מבוטל? כאשר צד לחוזה הפר את החוזה והצד השני שולח הודעת ביטול, מה דינו של סעיף הבוררות?
הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין- סעיף 24(2) עילה זו מתקיימת במצבים שבהם הכריע הבורר בסכסוך חרף אי התמלאות התנאים הנדרשים למינויו. התנאים הנדרשים למינויו של הבורר הם הסכמת הצדדים לנהל את הסכסוכים ביניהם בהליך הבוררות. אם הסכם הבוררות אינו בר תוקף, הרי גם מינוי הבורר הוא חסר תוקף, כפי שנפסק בפרשת שלומי נ` שורה[2], או כאשר הוחלט שהבורר יענה על קריטריונים מסוימים וזה לא ענה עליהם, כאשר מונה מוסד או צד שלישי שיבחר את הבורר כגון ראש לשכת עורכי הדין והבורר מונה על ידי אדם אחר. הן מבחינת ההלכה בבית המשפט והן משיקולי יעילות רצוי להימנע מלהגיע למצב שבו התנהלה בוררות בלא שהבורר מונה כדין.
(א) השתק בבקשה לביטול פסק בורר בעילה שבסעיף 24(2) ניתן לטעון להשתק, שכן טענה על פי סעיף זה, בדומה לטענה על פי סעיפים 24(3) ו-24(4), ניתן לטעון רק כאשר הצד הטוען עשה ככל יכולתו להימנע מלקיים את הבוררות והתריע בפני הבורר, רשמית ובאופן מפורש שאינו משתמע לשתי פנים, כי אינו מסכים למינויו של הבורר. כן עליו לפנות מוקדם ככל האפשר לבית המשפט בבקשה להעברת בורר מתפקידו[3], ולא במצב שבו בעל דין כבר פעל על פי החלטת הבורר ולאחר מכן טען שפעל למרות שהבורר לא מונה כדין לעניין זה.
(ב) לא הייתה הסכמה על מינוי הבורר בעניין האוסף[4], הצדדים הסמיכו בהסכם את עו"ד בומבך לשמש כבורר אשר יכריע בסכסוך בין הצדדים. ההסכם לא כלל תניה כלשהי בדבר האופן שבו ימונה בורר חליף. בהיעדר תניה כאמור ומשעה שעו"ד בומבך התפטר מתפקידו, היה על הצדדים להגיע לכלל הסכמה ברורה ובלתי מסויגת בעניין על זהותו של הבורר החליף, ובעניין דנן בית המשפט לא השתכנע כי הייתה בין הצדדים הסכמה כאמור. העירייה כללה את שמו של הבורר עו"ד פישביין ברשימת הבוררים המוצעים שהעבירה לחברה אך התנתה את מינויו של עו"ד פישביין לתפקיד בורר בקביעת סכומי תקרה ורצפה. מאחר שהעירייה טרם נתנה את הסכמתה למינוי כאמור, ולכן על המבקשת היה לפנות לבית המשפט בבקשה למינוי בורר. הבורר לא מונה על ידי שני הצדדים ומשכך לא היה מוסמך לדון ולהכריע בסכסוך בין הצדדים[5].
(ג) כשירות הבורר האם ניתן לטעון טענה בדבר חוסר כשירות נגד בורר שהוגשה נגדו קובלנה משמעתית? השופט מצא קבע כי בורר – הגם שהועמד לדין משמעתי ומשלא הורה בית הדין המשמעתי על השעייתו הזמנית – לא נפגמה כשירותו להמשיך בעיסוקו כעורך דין. כן לא נפגמה כשירותו להתמנות כבורר. עורך דין כזה אין מוטלת עליו חובה להביא את דבר האשמתו לידיעת לקוחות המבקשים את שירותו[6].
הבורר חרג מסמכותו – סעיף 24(3) הצדדים להסכם הבוררות הם הקובעים את סמכויות הבורר, באלו נושאים ידון וייתן החלטות, מתי יחליט לקיים ישיבות ועל פי איזה דין יפעל. בורר שיחרוג ממצוות הצדדים, בין במפורש ובין במשתמע, יבוטל פסקו על פי סעיף 24(3) לחוק. יש שיאמרו כי גם סמכות הבורר ליתן סעדים זמניים תיחשב כחריגה מסמכות, שכן אין לבית המשפט דרך לאכוף אותם, וצווי הבורר ייחשבו כאפסיים[7].
(א) בורר שלא פעל על פי ההסכם בין הצדדים במקרה אחד, בוטל פסק הבורר משום שלא פעל על פי התניות המפורשות בחוזה שנערך בין הצדדים, לתת התראה של 30 יום לפני הישיבה הראשונה, שאף הייתה ישיבת הבוררות היחידה. בכך נשמטה הסמכות לפסוק על פי צד אחד, אשר הוקנתה לבורר בסעיף מפורש בחוזה בין הצדדים. הבורר חרג מסמכותו במנעו מהמבקש הזדמנות לטעון ולהביא ראיותיו, והתוצאה הייתה שנגרם עיוות דין[8].
(ב) בורר שסמכותו הורחבה על ידי הצדדים אחת הסכנות האורבות לצדדים בבוררות הינה סמכותו הרחבה של הבורר שפעמים רבות מורחבת על ידי הצדדים, בין במפורש ובין במשתמע. במקרה אחר נפסק כי הבורר לא חרג מסמכותו כאשר הצדדים בחרו להרחיב את יריעת המחלוקת ולטעון בסיכומיהם טענות מטענות שונות הנוגעות למערכת היחסים הפנימית ביניהם. לכן, אין לראות פסול במעשיו של הבורר. בעצם העלאת הטענות בנוגע למסמכים הנוספים, הוסמך הבורר לדון בעניינים אלה והוא לא חרג מסמכותו[9].
(ג) הבורר פסק סעד שלא התבקש לעומת זאת, במקרה אחר, הוסמך הבורר לדון בשאלת תוקפו של ההסכם הבסיסי ולהגיע למסקנה שאליה הגיע, היינו שההסכם בטל. עם זאת, הבורר לא היה מוסמך כלל לדון בסעד של השבה הנובע מבטלותו של ההסכם הבסיסי. באותה פרשה נקבע כי סמכותו של הבורר לדון, בכלל, בעניין ההסכם הבסיסי צמחה, כאמור, מדרך טיעוניהם של הצדדים לפניו. אלה חרגו מן המחלוקות שפורטו בהסכם הבוררות ועל שום כך נמצא כי בהתנהגותם האמורה הסמיכו את הבורר לדון בעניין. עם זאת, איש מן הצדדים לא הסמיך את הבורר לדון בסעד של השבה, לא בכתב ולא בהתנהגות[10].
(ד) הבורר פסק בניגוד לכללי הצדק הטבעי חשוב לציין כי לאחרונה גם פגיעה בכללי הצדק הטבעי הועלתה במספר פסקי דין כאפשרות לכך שהבורג חרג מסמכותו אם פסק בניגוד להם אך למרות זאת הושארה בצריך עיון[11].
לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו סעיף 24(4) עיון בעילות הביטול המפורטות בסעיף 24 לחוק מגלה, כי המבחן הוא בדיקת תקינותו של הליך הבוררות במסגרת המוסכם בין הצדדים, ואין הן מיועדות לבחינתו של תוכן הפסק[12]. אמנם בתי המשפט חותרים לקראת סופיותו של פסק הבורר כדי שהבוררות תהא תחליף לבית המשפט ולא מבוא אליו. כך גם נכון הדבר שבתי המשפט אינם ממהרים להתערב בפסקיהם של הבוררים ויעדיפו להימנע, ככל שניתן, מביטולם. אולם, אין פירוש הדבר שבית המשפט הדן בבקשה לביטול פסק בורר ושנוכח לדעת כי הבורר חרג מן הסמכות שהוקנתה לו וכי נפל פגם מהותי היורד לשורשו של עניין באופן ניהול הבוררות, בשל כך שלא ניתנה לבעל דין הזדמנות להביא ראיותיו ולהשמיע את טענותיו, חייב להשלים עם הפגמים האמורים ולאשר את הפסק חרף הפגמים שנפלו בהליך. עילות הביטול מתייחסות לפגמים כבדי משקל שאין להתעלם מהם. בשל כך בדיוק ניתנה לבית המשפט סמכות הביטול הקבועה בסעיף 24 לחוק[13]. עם זאת, החובה לאפשר לצדדים לטעון טענותיהם אינה חובה מוחלטת. על העותר לביטול פסק בטענה זו להוכיח שלא התנהגותו היא שגרמה לאי מתן ההזדמנות. הבורר אמנם מחויב לכללי הצדק הטבעי אך אם אחד הצדדים מתעלם במודע מהאפשרות לטעון טענותיו ושם יהבו על תקיפתו של הליך הבוררות עצמו,טענתו על פי סעיף 24(4) לא תישמע[14]. היוזמה להביא ראיות היא של הצדדים ולא של הבורר. כאשר הצדדים אינם עומדים על זכויותיהם להביא ראיות, הרי אין הם יכולים להלין על הבורר בעניין זה.
(א) פגיעה בזכות העיון בלעדי הזכות לעיין במסמכים ובחומר הראיות, זכות הטיעון לא תהא שלמה[15]. בפרשת כץ[16], הגישה המבקשת בקשה לביטול פסק הבורר. במהלך הדיון, התגלה לבית המשפט כי לא ניתנה לבעלות הדין האפשרות לעיין בחוות דעתו של רואה החשבון של החברה שהיה "במקרה" גם אחיו של הבורר שהיה פרקליטה של החברה, ובניגוד להוראת פיסקה י"ב לתוספת שלחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, לא ניתן לבעלות הדין לעיין באותה חוות-דעת. בית המשפט החליט, אפוא, להחזיר את העניין אל הבורר, כדי לאפשר לבעלות הדין לעיין בחוות הדעת ובמסמכים שחוות הדעת נסמכה עליהם. הערעור התקבל והוחלט לבטל את פסק הבורר[17]. אם הבורר מנע זכות לחקור בחקירה נגדית ולהגשת חוות-דעת נגדית יבוטל פסקו, שכן שלילת האפשרות לערוך חקירה נגדית פוגעת בזכות הטיעון והוכחת הראיות[18].
הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו - סעיף 24(5)
אכן, בדומה לבית משפט, אין בורר חייב לפסוק בכל טענה שנטענה, חשובה או בלתי חשובה, עיקרית או חלופית, שבעל דין שוטח לפניו, ורשאי הוא לתת דעתו על הטענות הצריכות לדעתו להכרעה ולא לעמוד על האחרות. הלכה היא, כי יש בעצם קבלת עמדתו של הצד השני על ידי הבורר משום הודעה על דחיית טענותיו של הטוען מנגד[19]. ברור שאם הבורר לא הכריע בנושאים שנמסרו להכרעתו, הוא לא השלים את מלאכתו, ואכן, במרבית המקרים, יחזיר בית המשפט את הפסק לבורר, להשלמתו[20].
(א) הבורר לא הכריע בשאלת מעמדו וזכויותיו של בעל מניות במקרה בו פרץ סכסוך בין מנהלי חברה לבין המבקש, שעתר לקבלת מסמכים ומידע אודות פעילותה והיה אמור להיות בעל מניות, מצא בית המשפט כי היו סוגיות שאליהן לא התייחס הבורר ולא הכריע בהן, כגון שאלת הנאמנות ושאלת מעמדו המשפטי של רישום או אי רישום במשרדי רשם החברות. לטענת המבקש, יש לרישום מעמד דקלרטיבי בלבד, ולכן גם אם אינו רשום כבעל מניות, בעוד שזכאי הוא להירשם ככזה, קמה לו הזכות לכל התוצאות הנובעות מכך. המשיבים גרסו מנגד, כי לא כך הדבר. הבורר לא הכריע בשאלה זו. הבורר אף התעלם מן העובדה שבעת כתיבת פסק הבוררות היה כבר המבקש רשום כבעל מניות בחברה. עובדה זו הובאה לידיעתו בסיכומי התשובה של המבקש, שאליהם צורפו המסמכים המעידים על השלמתה של העברת המניות. בכך שהבורר נמנע מלהכריע בסוגיית הנאמנות ובשאלת מעמד הרישום במשרדי רשם החברות – ובכך שהתעלם לחלוטין מהעובדה שבעת מתן פסק הבוררות היה המבקש רשום כבעל מניות (כפי שהוא רשום גם היום) – יצר הוא סבך בלתי אפשרי, המחייב את ביטול פסק הבוררות מהעילה המבוקשת. שתיקת בורר בשאלה שהועמדה להכרעתו תפורש בכל מקרה לפי נסיבותיה. ככלל, יש לומר, כי מקום בו יוחדה שאלה באופן מפורש להכרעת הבורר, יש להימנע מפירוש הרואה בשתיקתו משום דחיית התביעה לגבי אותה שאלה. במקרה זה, מדובר בשאלה שעלתה אגב הדיון ושהיוותה את סלע המחלוקת שבין הצדדים. הכרעה בשאלה זו מתחייבת מנסיבות העניין ואי הכרעה בה כמוה כהותרת המחלוקת בשאלת מניותיו של המבקש ביחס למי שאמור להיות בעליהן כעת – על כנה[21]. ברירת המחדל במקרה של אי ההכרעה בעניין מסוים הינה להחזיר לבורר את הפסק להשלמה במסגרת האמור בסעיף 26(ב). אולם, יש להימנע מפנייה לבורר רק לשם שאלת הבהרה.
הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן סעיף 24(6) כאמור לעיל, בחוק הבוררות (תיקון מס` 2), התשס"ט, 2008, חל מפנה במעמדה ובחשיבותה של ההנמקה בהליך הבוררות. על פי התיקון, נוספו – או שונו – ההוראות הבאות: - התוספת לסעיף 2 לחוק, שונתה – היא הפכה לתוספת הראשונה לחוק עקב הוספת התוספת השנייה. - לתוספת הראשונה נוסף סעיף ט"ו 1– הבורר ינמק את פסק הבוררות. - נוספו שני מסלולי ביקורת חדשים על פסק הבורר: האחד, ערכאת ערעור בפני בורר, והשני – בקשת רשות ערעור לבית המשפט על פסק הבורר[22]. בשני מסלולים אלה, נימוק פסק הבורר הוא קוגנטי ובלעדיו לא תינתן אפשרות לבקר את הפסק. טרם השינוי בחוק, פטרה הוראה י"ד בתוספת הראשונה[23] את הבורר מהחובה להיות קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבית המשפט. לפי ההוראה, היה הבורר פטור מלנמק את פסקו. לפי סעיף 2 לחוק, הוראות התוספת חלו במקרה שבו לא קבעו הצדדים אחרת ולכן, באופן אוטומטי, היה הבורר פטור מלפסוק על פי הדין המהותי, על פי סדרי הדין ועל פי דיני הראיות. כן היה הבורר פטור מחובת ההנמקה[24]. סעיף י"ד לתוספת, טרם חקיקת התיקון לחוק, חשף את "בטנו הרכה" של הליך הבוררות ולא בכדי ניסו פעמים רבות בעלי הדין שהפסידו בדין לבטל את פסק הבוררות בעילות שונות, כי לא הבינו את מהות הבסיס להכרעתו של הבורר. עתה, על פי השינוי המהותי שנקבע בתיקון לחוק - ברירת המחדל בתוספת[25] לחוק היא שהבורר ינמק את פסקו כל עוד הצדדים לא התנו אחרת. כעת, לאור הוספת שלושת הוראות ההנמקה בחוק - כאשר שתיים מהן קוגנטיות[26], לא יהיה ניתן להמעיט בערכה של חובת ההנמקה ובית המשפט ייאלץ להגשים את כוונת המחוקק ולבטל כמעט באופן גורף כל פסק בוררות שלא נומק[27].
שינוי זה תורם לחיזוק הליך הבוררות והוא ימנע בעתיד ריבוי פניות לבית המשפט בבקשה לבטל את פסק הבורר.
(א) ההנמקה יוצרת שקיפות בחשיבת הבורר כאשר בורר מתרשם באופן כללי מהסכסוך, הוא עלול להטות את החלטתו לטובת צד אחד. התרשמות כללית כזו היא מסוכנת ועלולה להוביל להחלטות שרירותיות. לכן על הבורר לכתוב את הכרעתו בהסתמך על ניתוח אנליטי ומסודר של החומר שלפניו. כך יורד הבורר לעומק הנימוקים ובודק אם הם עומדים במבחן הביקורת. דוגמה טובה לכך היא פרשת הדרן[28], שם הבורר לא נימק את פסקו ובבקשה שנדונה, בית המשפט המחוזי, החזיר את הפסק לבורר על מנת שינמקו. לאחר שהבורר כתב את נימוקיו, הגיע לתוצאה שונה מהכרעתו הראשונה שהייתה ללא נימוק. מפרשה זו ניתן ללמוד אודות חשיבותו של נימוק הפסק - בורר שהתגייס לכתוב פסק מנומק, מפחית את הסיכוי שיטעה ומגביר את הסיכוי להגיע לתוצאה ראויה בפתרון הסכסוך.
יפים לעניין זה דבריו של השופט ברק[29]:
"חובת ההנמקה חשובה במיוחד. כל מי שהתנסה בכתיבה יודע זאת. דבר אחד הוא רעיון המשתלט, דבר אחר הוא העברתו של הרעיון בכור ההיתוך של ההתמודדות האינטלקטואלית המבקשת לתמוך בו מתוך מודעות לתוצאותיו. רבים הם הרעיונות אשר הצורך לנמקם הוביל לחדלונם שכן היה בהם אך הדר חיצוני שלא ניתן היה לבססו. חובת ההנמקה היא מהחשובים שבאתגרים בפניהם חייב שופט המפעיל שיקול דעת לעמוד".
הוספת סעיף ט"ו1 לתוספת בדבר חובתו של הבורר לנמק את פסקו, עשויה לגרום למצב שבו אם החלטה שהבורר נתן היא נעדרת הנמקה, בית המשפט לא ידרוש מהבורר לתקן את החלטתו, אלא יבטל את פסק הבוררות. לגישתנו, תכלית תיקון החוק וכוונת המחוקק לייעל את הליך הבוררות ולמנוע את העומס המוטל על בית המשפט, מחייבות שחובת ההנמקה תהייה מהותית[30]. ראוי כי הנמקה תהיה מבוססת לא רק על בקיאות משפטית כי אם גם על חשיבה עסקית והסכמית. חשוב כי הנימוק יהא ברור ויפרוש לפני הצדדים את קווי חשיבתו של הבורר: החל מהגשת כתב התביעה, דרך מסמכים ועדים ועד הסיכומים. באופן זה פסק הבוררות יעמוד איתן ויהא נכון ומהיר יותר לביצוע[31]. פסק בוררות שאינו ראוי הוא פגום בעיננו, שכן במבחן המציאות – ובוודאי כאשר מדובר בעניינים כבדי משקל – אין הוא מספק את אחד האינטרסים החשובים של הצדדים: ודאות באשר להכרעה ולא רק כלפי תוצאותיה.
הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן – סעיף 24(7)
"דין מהותי" יהא החוק – לדוגמה – דיני החוזים. אם בהסכם הבוררות קבעו הצדדים כי הבורר יפסוק על פי הדין המהותי בישראל, יהא הבורר מחויב לפעול על פי דיני החוזים ולכבד את ההסכמים שנערכו בין הצדדים. אם פסק בניגוד לאותם הסכמים, יבוטל פסקו.
אפילו טעה הבורר בפירוש הדין, הרי הלכה היא כי טעויות בפירוש הדין וביישומו מצד הבורר, אשר לגביו הותנה בהסכם הבוררות שיפסוק בהתאם לו, אין בהן כדי להוות עילה לביטול על פי סעיף 24(7) לחוק[32]. בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו שלו בשיקול דעת הבורר. אם הבורר חויב לפסוק על פי הדין – עליו לעשות כן. אם התעלם מן הדין במכוון, יבוטל פסקו. הלכה היא, כי רק אם התעלם הבורר מהדין, להבדיל משיקול דעתו של הבורר, יהיה בכך כדי להקים את עילת הביטול השביעית. אין בית המשפט מחליף את הבורר בכתיבת הפסק, גם אם הבורר טעה, שכן אין בית המשפט משים עצמו כערכאת ערעור על פסק הבורר[33].
ניטול לדוגמה מקרה שבו קבעו הצדדים בחוזה בנייה להבחין בין עבודות נוספות "סתם" לבין עבודות נוספות הנובעות מתוספת לבניין בעקבות הוספת אחוזי בנייה או הוספת קומות למבנה. בגין עבודות נוספות "סתם", עד ל-10% מהיקף העבודה, הוסכם בין הצדדים כי אלה "ייספגו" על ידי המשיב ללא תוספת תשלום. לעומת זאת, הוסכם על נוסחה לתשלום לגבי תוספת בנייה הנובעת מהוספת אחוזי בנייה או מהוספת קומות למבנה. הבורר בפסקו התעלם לחלוטין מההבחנה האמורה וזיכה את המשיב בתשלום בעבור עבודות נוספות לפי נוסחה שהייתה מיועדת לעבודות מסוג שונה לחלוטין. בנסיבות אלה, קמה למבקשת עילת הביטול לפי סעיף 24(7) לעניין העבודות הנוספות[34].
הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו – סעיף 24(8)
ההחלטה להפנות סכסוכים לבוררות מקורה בשאיפה להגיע להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך, כפי שקבע המחוקק בסעיף י"ד לתוספת: "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו". המושג "הכרעה צודקת" טומן בחובו גם את מרכיב הזמן. על חשיבות ההכרעה בזמן אמת עמד השופט צ` ברנזון: "הצדק כמו הגשם, הוא לברכה ולא לקללה, כשהוא בא בעיתו וניתן במשורה נכונה"[35] את עילת ביטול זו יש לקרוא בצוותא חדא עם סעיף 26(ג) לחוק שלשונו כדלקמן: "לא תישמע טענה של בעל דין שפסק הבורר ניתן שלא במועדו, אלא אם שמר לעצמו בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון טענה זו".
כדי שתישמר לבעל דין הזכות לטעון על פי עילת סעיף 24(8) חייב הוא לשמור לעצמו את הזכות לטעון את הטענה האמורה בהודעה בכתב שתינתן לבורר לפני מתן הפסק. במקרה שבו בעל דין התנה את הסכמתו להארכת תוקף הבוררות בקבלת דו"חות מרואה חשבון, פסק בית המשפט כי השמירה על הזכות לטעון את הטענה צריכה להיעשות באופן עצמאי ובלי להיות מותנית בתנאי כלשהו[36]. במקרה שבו עתרו המבקשים לבית המשפט לקבלת סעד הצהרתי בדבר חלוף המועד למתן הפסק, הושגה הסכמה ליתן לבורר הזדמנות נוספת לסיים המלאכה. זאת – בכפוף לשמירת כל טענות הצדדים, בין היתר לשמירת הזכות להעלאת הטענה כי חלף המועד למתן הפסק. לאחר מכן – משאיחר הבורר במתן הפסק – הודיעו בעלי הדין לבורר בכתב כי פקעה סמכותו לנוכח אי מתן פסק הבוררות במשך תקופה ארוכה. לאחר כחודשיים הוגשה הבקשה לבית המשפט להצהרה כי סמכות הבורר פקעה. בצעד זה יש לראות קיום התנאי של הודעה לבורר. למרות זאת, לא ניתן הפסק אלא כעבור שבעה חודשים. בית המשפט פסק כי התמלאו התנאים לביטול הפסק על פי העילה הקבועה בסעיף 24(8)[37]. חוסר מעש מצד הצדדים אינו יכול להתפרש כשלעצמו כוויתור על פסק הבוררות[38]. בית המשפט המחוזי בחיפה ביטל פסק בורר שניתן באיחור. נפסק, כי למרות שהצדדים הסכימו בהסכם הבוררות, כי פסק הבוררות יינתן בתוך שבעה ימים מיום חתימת ההסכם, ניתן הפסק רק חודשים רבים לאחר מכן, לאחר המועד שנקבע לנתינתו. איש מהצדדים לא טען כי נעשתה פעולה כלשהי להארכת המועד למתן הפסק, ביוזמת הצדדים או ביוזמת הבורר, כאמור בסעיף ט"ו לתוספת לחוק הבוררות. בית המשפט פסק, כי בנסיבות אלה, מתקיימת לכאורה עילת ביטול לפי סעיף 24(8) לחוק הבוררות, וכי לא ניתן יהיה לומר שלא נגרם לחברה – שביקשה את פסק הבורר – עיוות דין. יתר על כן, נפסק כי החברה המבקשת פעלה כנדרש על-פי סעיף 26(ג) לחוק הבוררות, בכך שמסרה לבורר מכתב על כך שהואיל והבוררות לא הסתיימה במועד שקבעו הצדדים בהסכם הבוררות, הרי שפקעה סמכותו של הבורר להמשיך ולדון בעניין. בית המשפט פסק כי יש למבקשת טענת הגנה טובה וראויה נגד אישור פסק הבורר[39].
תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור – סעיף 24(9) המושג "תקנת הציבור" הקבוע בסעיף 24(9), אומץ מסעיף 30 לחוק החוזים[40]. במרבית המקרים שבהם ניתן לבטל חוזה מחמת פגם ברצונו של המתקשר האחד, נובע הדבר מהתנהגות שהמתקשר השני אחראי לה (הטעיה, כפייה או עושק). פעמים מהווה התנהגות זו עוולה אזרחית או שיש בה משום חוסר תום לב במשא ומתן, לעתים עלולה ההתנהגות להוות עבירה פלילית של ממש. דוגמאות הנוגעות לכך מצויות בדינים הנוגעים למרמה, לעושק ולכפייה[41], דהיינו עקרון חופש החוזים יוגבל מקום שהתנהגותו של צד חורגת מהנורמות החברתיות המקובלות. סמכות הביטול מכוח עילה זו תופעל, בעיקרה, מקום שיש בתוכנו של פסק הבוררות "כדי לפגוע באינטרסים, בעקרונות ובערכים שחברתנו מבקשת לקיים ולשמר"[42] , מהם אותם ערכים ואימתי יהא פסק בורר מנוגד לתקנת הציבור? להלן נביא מקרים שבהם נקבע כי הפסק נוגד את תקנת הציבור, וננסה להסיק מדוע הוגדר הפסק ככזה ומהם אותם ערכים. לאחרונה נדון עניין בו הבורר נתן פסק, שלפיו קופ"ח מכבי לא הייתה רשאית לפטר רופא[43]. הבורר קבע כי יש לבטל את הודעת המשיבה על הפסקת עבודתו של הרופא-המבקש. המשיבה הגישה בקשה לביטול הפסק בטענה כי הוא סותר את תקנת הציבור. זאת, משום שאין להחזיר לעבודתו רופא שהתרשל וגרם בחוסר תשומת ליבו למות עובר, משום שלא נתן ליבו לתלונות האם על כאביה וכן משום שזייף והעלים מסמכים של חולים. בית המשפט המחוזי ביטל את הפסק מחמת היותו מנוגד לתקנת הציבור. בנסיבות אלה, יהיו השלכות ציבוריות קשות לקביעותיו ולמסקנותיו של הבורר, אם יישארו על כנן, וכן יהא מסר שלילי שקביעות אלה תשדרנה לכלל הרופאים. הרופא ערער לבית המשפט העליון, ובית המשפט דחה את בקשתו מאותן סיבות.
על מנת לבדוק האם פסק בורר עומד במבחן תקנת הציבור יש לבדוק שהנושא הוא בעל עניין לציבור ולא עניין פרטי הקשור לעסק משפחתי[44]. לפיכך לא ניתן לטעון לעילת ביטול זו בהקשר לסכסוך משפטי[45].
קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד - סעיף 24(10) עילת הביטול בסעיף 24(10) מיועדת למצבים בהם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, או התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר אי גילוין בזמנו לא היה תלוי במבקש, או שהתגלתה תרמית שהשפיעה על מתן פסק הבוררות או שלא הייתה סמכות להיזקק לבוררות[46]. עילה זו, איננה בבחינת סעיף סל שכן הפסיקה הציבה מבחנים ברורים להפעלת הסעיף. (א) פגיעה באמון על ידי הבורר לכאורה רשאי צד לבוררות הרואה עצמו נפגע מהתנהגות הבורר לפנות לבית המשפט על פי סעיף 11 לחוק הבוררות ולבקש להעביר את הבורר מתפקידו. הליך זה מקורו בשלב בו טרם נתן הבורר את פסקו ומה אם במהלך הבוררות לא היו די ראיות בעניין, או לחילופין שראיות לכך התגלו רק בדיעבד? תרופתו היחידה של הצד הנפגע תהיה, לבקש מבית המשפט לבטל את פסק הבורר בדיעבד מכוח עילות הבטלות המוגדרות בסעיף 24 לחוק. בפרשת קפלנסקי[47] ניהל הבורר מגעים נסתרים ע מנהלה של המשיבה. השופט ריבלין קבע שהיה במגעים נסתרים אלהכדי לפגוע באמון שרחשו המבקשים לבורר ובמראית פני הצדק, ועל כן קיבל את הערעור וביטל את הפסק.
(ב) ניגוד אינטרסים של הבורר ניגוד אינטרסים של בורר יכול שיוביל לביטול פסק בוררות על פי העילת 24(10). בעניין זה קבע בית המשפט בפרשת איליט נ` אלקו שהמבקש לפסול בורר מהטעם האמור אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר. די בעצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך. בעניין מרדכי אביב מפעלי בניה נ` שיכון עובדים[48], נדון ביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24(10) עקב החשש לקיום קשרים עסקיים עם הצד שכנגד. בישיבת הבוררות הראשונה ובמהלכה מנה הבורר בפני הצדדים את כל הקשרים העסקיים שהיו לו בעבר הן עם שיכון עובדים והן עם מפעלי בניה והצהיר כי "הבורר מאשר כי יימנע מקיום יחסים עסקיים עם מי מן הצדדים עד סיום הבוררות". השופטת שטרנברג-אליעז, ציינה כי "על פי ההלכה הנוהגת בבואו לבחון את מידת האוביקטיביות של בורר- על בית המשפט לתת את דעתו בשני היבטים האחד, היבט סובייקטיבי, האם אחד מן הצדדים לבוררות, או שניהם, איבדו את אמונם בבורר והשני הוא ההיבט במישור האובייקטיבי- בנסיבות המקרה היה האדם הסביר מתרשם כי יש חשש ממשי לכך שהבורר לא יכול לפסוק בהגינות במחלוקת שהובאה לפניו. בעניין זה, מפעלי בניה סבורה כי מינויו של הבורר למנכ"ל אזורים טרם סיומה של הבוררות מקים חשש ממשי לכך שבעת מתן הפסק הסופי היה הבורר במצב של ניגוד עניינים. מן הבחינה הסובייקטיבית - שני הצדדים ייחסו חשיבות מיוחדת לכך שהבורר לא ינהל קשרים עסקיים במהלך הבוררות עם מי מהן. וכן ביקשו מהבורר לפרט את הקשרים העסקיים שניהל בעבר עם כל אחד מן הצדדים. ולאחר שעשה כן הצהיר בפניהם כי יימנע מקיום יחסים עסקיים כאמור עד לסיום הבוררות. ואולם, בניגוד להצהרתו, טרם סיום הבוררות, התמנה הבורר למנכ"ל אזורים - שלה יש קשרים עסקיים עם חב` שיכון עובדים. יתרה מכך, הבורר שתק בנוגע למינוי והודיע עליו לראשונה רק לאחר שהוציא את הפסק הסופי והן את החלטתו בבקשת התיקון תחת ידו. כך, מתקיים חשש סובייקטיבי לניגוד עניינים במיוחד כאשר אין מחלוקת כי שיכון עובדים סברה בעצמה כי המינוי מקים חשש כאמור. באשר להיבט האובייקטיבי שחל החשש לניגוד עניינים- די בעובדה שלפיה הבורר התמנה לשמש כמנכ"ל של חברה אשר נמצאת בקשרים עסקיים עם שיכון עובדים, על מנת ליצור חשש ממשי להשפעה בלתי הוגנת על הבורר, ובכל מקרה ניתן לומר כי הבורר לא שמר על מראית פני הצדק בניהול הבוררות".
(ג) התייחסות בלתי שווה לצדדים בניהול הבוררות חוסר אוביקטיביות של הבורר באופן גורף לאורך כל הליך הבוררות, כלפי צד אחד, הוא נסיבה המצדיקה העברת הבורר מתפקידו וכן הולמת גם את ביטול פסק הבורר, אם התברר כי הבורר התנהג באופן המקפח או המעדיף צד אחד על משנהו, דבר פסול הנוגד את עקרונות הצדק הטבעי בפרט שמדובר באדם בעל תפקיד שיפוטי[49].
(ד) פגישה ביחידות עם אחד הצדדים ללא הסכמת וידיעת הצד השני לדוג` בורר התייעץ עם פרקליטו של צד, לאחר תום הבוררות. אם ההתייעצות הייתה נערכת תוך כדי קיום הבוררות הייתה זו עילה ברורה להעברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק. לאחר תום הבוררות שוב אין טעם בשימוש בסעיף 11 ולכן הסעד המתאים הוא ביטול הפסק לפי סעיף 24(10). אם לא ידע בעל הדין בעת הבוררות על האינטרס האישי של הבורר בעסקיו של יריבו במישרין או בעקיפין או שלא ידע על מלוא המעורבות בהם אלא על זיקה כלשהי אליהם (שעמה היה מוכן להשלים) והאמת על היקפם נודעה לו אחרי סיום הבוררות- תהיה זו עילה לביטול הפסק לפי סעיף 24(10). ההיכרות האישית של בעלי הדין את הבורר ואפילו ידיודת של הבורר עימם, איננה מונעת את מינויו לבורר ובלבד שכל אחד מבעלי הדין מודע לעומק הידידות של הבורר עם כל אחד מהם. לכן אם יסכימו בעלי הדין למנות את ידידם לבורר ביניהם והבורר הסכים המינוי תקף, הבורר כשיר לפסוק ופסיקתו תאושר על ידי בית המשפט[50]. (ה) תרמית במקרה של תרמית יש לבחון מי הנפגע מהתרמית, אם נעשתה התרמית כלפי הבורר - כי אז הפסק ניתן בטעות ויש לבטלו כפי שמבטלים פסק דין בבית המשפט. אם נעשתה התרמית כלפי בעל הדין שכנגד יש לבדוק את הנסיבות שמא הו עשוי להיות מנוע מלהעלות טענה זו[51]. אם התרמית נגעה לניהול החיצוני של הבירור המשפטי, הרי זו השגת הפסק בדרך בלתי הוגנת.
[1] רעא 749/10 אליעזר אבו-חצרא נ` יוסף חודדי (פורסם בנבו 04/08/10) [2] ע"א 227/85 המועצה המקומית שלומי נ` שורה בע"מ ואח`, פ"ד מא(4) 7 (1987), טענה על פי סעיף 24(2) קשורה לעתים בעילת הביטול על פי סעיף 24(1). [3] לפי סעיף 11 לחוק. [4] רע"א 758/08 האוסף חברה לשירותים בע"מ נ` עיריית אופקים, ניתן ביום 15.4.08 [5] רע"א 758/08 האוסף חברה לשירותים בע"מ נ` עיריית אופקים, לעיל. [6] רע"א 5445/01 זקס נ` אינדיגו בע"מ, פ"ד נו(4) 598 (2002). [7] ה"פ (מחוזי-ת"א) 1091/93 שלפרד חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ` בלו את צור חברה לבניין בע"מ, פ"מ תשנ"ד (1) 479 (1993). ראו דעות השופטים בעניין זה בפרק ד` בעמ` .... [8] ה"פ (ת"א) 000127/01 סגל נ` בסרגליק (לא פורסם [9] ת"א (מחוזי-חי`) 811/04 יעקוב נ` פלג ובניו חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פדאור 06(27) 252 (2006). [10] ת"א (מחוזי-חי`) 435/03 דג ואח` נ` יעקובוביץ, תק-מח 2004(3) 4016, מיום 1.9.04.פסק הבוררות בוטל חלקית. [11] רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ` דיור לעולה בע"מ, פדאור 05(20) 563 (2005), ורע"א 3017/97 מושקוביץ נ` מ.ר.פ.ר, פ"ד נא(3) 745, 749 (1997). כן ראו: 428/74 מלבין נ` זונטג, פ"ד כח(1) 281, 286 (1974). [12] רע"א 113/87 חב` נתיבי איילון בע"מ נ` שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511 (1991). [13] ראו דברי השופט גרשון בת"א (מחוזי-חי`) 435/03 דג ואח` נ` יעקובוביץ`, לעיל ה"ש 57. [14] ע"א 14/77 דרנל נ` הרש, פ"ד לא(3) 297 (1977). [15] בג"צ 7805/00 אלוני נ` מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577, 600 (2003). [16] רע"א 9808/02 כץ נ` מילמן, פ"ד נח(2) 901 (2004). [17]רע"א 9808/02 כץ נ` מילמן, פ"ד נח(2) 901 (2004). ראוי להוסיף כי ניכר שהשופט חשין חכך בדעתו אם לפעול על פי הלכת גזית ולהחזיר את הפסק לבורר לתיקון או לבטלו כליל. לבסוף קבע, כי נגרם פגם כה מהותי ועוד ניתנה לבורר ההזדמנות לתקן את הקלקול והוא לא עשה דבר, משכך – הפסק בטל. [18] ת"א (מחוזי-חי`) 279/03 בוזגלו נ` אל עומרים חברה לבנייה כפרית בע"מ, תק-מח 2004(4) 1727 (2004). [19] ה"פ (מחוזי-ת"א) 752/02 דיקל קבלנים בע"מ נ` יששכר מ. חברה לבניין ופיתוח בע"מ, תק-מח 2003(1) 37052 (2003). [20] ת"א (מחוזי-חי`) 811/04 יעקוב נ` פלג ובניו חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פדאור 06(27) 252 (2006). [28] רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ` מכבי נתניה כדורגל בע"מ, מאגר נבו (25.4.2006). [29] אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 46 (התשמ"ז). [30] ראו גם הוספת חובת ההנמקה בחוק הבוררות (תיקון מס` 2), התשס"ט 2008, בסעיפים 21א(א)(1) ובסעיף 29ב(ב). [31] ראה אזכור בהפב (ת"א) 1049-08 דב ינקוביץ נ` יאיר שם טוב -פסקה 3 ([פורסם בנבו 21.03.2010]). [32] רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ` יהודה שטאנג ובניו בע"מ, לעיל, בעמ` 516 לפסק הדין. [33] וראו גם רע"א 7765/07 קופ"ח מאוחדת נ` ג`נח, פדאור 07(34) 607 (2007). [34] ת"א (מחוזי-חי`) 234/05 עדירן פיורה נדל"ן ובינוי בע"מ נ` שרקיה עומר, לעיל ה"ש 79. [35]ע"א 520/71 גולדברג נ` בלגה, פ"ד כו(1) 462,456 (1972). וראו גם ה"פ (מחוזי-י-ם) 7009/08 פריטלי בע"מ נ` מ. אסרף חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ, מאגר נבו (29.4.2008). [36] ת"א (מחוזי-חי`) 731/06 חמדאן מוניר נ` ליפשיץ עודד, ניתן ב-4.2.07. [37] ה"פ (מחוזי-י-ם) 7009/08 פריטלי בע"מ נ` מ. אסרף חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ, לעיל ה"ש 139. [38] רע"א 6171/99 ת.ס. תעשיות סיליקט בע"מ נ` רותם אמפרט נגב בע"מ, פ"ד נה(1) 327 (1999). [39] בש"א (מחוזי-חי`) 4381/02, ת"א 583/01 י.מ ינאי בע"מ נ` ירדן רעות בע"מ, תק-מח 2002(2) 12710 (2002). [40] חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. [41] פרידמן, חוזים עמ` 652 . [42] ראו דנ"א 9563/03 כדורי ואח` נ` נעים כליף (גולן), פדאור (לא פורסם) 04(3) 848 (2004). [43] רע"א 3971/04 ד"ר מודן נ` מכבי שירותי בריאות, תק-על 2005(2) 1665, מיום 22.5.2005. קופ"ח מכבי מקיימת מוסד בוררות על פי התקנון שעליו גם ניתן לערער. במקרה זה, ערער הרופא על ההחלטה לפטרו והבורר הדן בערעור קבע כי אין לפטר את הרופא. [44] ראה אזכור בהפב (ת"א) 1049-08 דב ינקוביץ נ` יאיר שם טוב -פסקה 2 ([פורסם בנבו 21.03.2010]). [45] בר"ע 162/72 שטין נ` שטין פד"י כ"ח (1) 166. [46] רע"א 5991/02 גוירצמן נ` פריד (טרם פורסם). [47] רע"א 4974/01 קפלנסקי נ` גולדסיל בע"מ, לעיל ה"ש 43. [48] ה"פ (מחוזי-ת"א) 527/07 מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ נ` שיכון עובדים בע"מ, מאגר נבו (4.9.2008). [49] בר"ע 254/86 איליט בע"מ נ` אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298.
*ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד בורר ומגשר, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות. ד"ר שמעוני הוא מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כיו"ר המוסד לבוררות `יתרו`.
