בורר כבעל תפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי, ההחלטה על פסלות בורר בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות
הפב (כ"ס) 41250-04-10 אילן מלכה נ` דרור ישראלי (פורסם בנבו, 22/03/2011) כב` השופט דורון חסדאי
הצדדים הגישו לבית המשפט בקשות לאישור וביטול פסק בורר. מבקש ביטול הפסק והמתנגד לאישורו טען בתובענתו בין היתר ובתמצית, כי נגרם לו עיוות דין מהותי ונפגעו כללי הצדק הטבעי עם מתן הפסק, בכך שלא ניתן לו יומו ולא דנו בטענותיו ולא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון טענותיו בפני הבורר ולהביא ראיותיו. בית המשפט הורה על ביטול פסק הבורר ופסק כלהלן:
מקום שמונה בורר ותפקידו כרוך בגביית ראיות, מדובר בתפקיד שיפוטי והדיון שמתנהל בפניו הינו דיון בעל אופי שיפוטי. על אופיו של ההליך כשיפוטי ניתן ללמוד, בין היתר, מאופי הישיבות, מאופי הדיון וחקירת עדים במסגרתו, מהחלטות הבורר ומניהולו של פרוטוקול.
ההתייחסות לבורר הינה כאל בעל תפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי, כך למשל אף החלטה להעבירו מתפקידו בהתאם לסעיף 11 לחוק נתונה לביהמ"ש, כאשר השיקולים העומדים בבסיס ההחלטה אינם שונים במהותם משיקולים לפסלות שופט. חיזוק למסקנה זו, מוצא כב` השופט גם בדבריו של עו"ד ד"ר ישראל שמעוני בספרו "אופק חדש בבוררות - דיני בוררות עם ערכאת ערעור", 2009.
זכות הטיעון היא בבסיסם של כללי הצדק הטבעי וראויה להקפדה. פגיעה בצדק הטבעי פורשה, אף כי לא הוכרעה, כבאה בגדרי חריגה מסמכות. יש לתת לכל אחד מהצדדים את האפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן ולהשמיע את הערותיו לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר. הדבר אמור לגבי כל שלבי הבירור, לרבות בקשת הבהרה מהבוררים.
גם אם הופטר הבורר מכללי הראיות והפרוצדורה הרגילים, אין זאת אומרת שהוא משוחרר ממה שקרוי "כללי הצדק הטבעי"; וכללי הצדק הטבעי דורשים ששני הצדדים יוכלו להשמיע הערותיהם לגבי חומר הראיות ושלא תמנע מצד האפשרות להציג מסמך מהותי ולקבל התייחסות אליו מצד הבורר. בנסיבות דנן, פסק הבורר ניתן בלא שהתקיים הליך בוררות תקין, שלם ומלא ונחקרו עדים בפני הבורר, למעט חקירה ראשונית על ידי הבורר בעצמו של מר ישראלי. בעצם מתן פסק הדין באופן פתאומי ומפתיע, פגע הבורר בזכות הטיעון של הנתבע וזאת באופן בוטה וקיצוני.
